Cour de cassation, 1ère chambre civile, 4 octobre 2017 — n° 16-21.693

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 12 mai 2016), que, suivant acte du 9 avril 2010, la commune de Dunkerque (la commune) a consenti à la société GHM une promesse synallagmatique de bail à construction portant sur une parcelle dépendant de son domaine privé ; que, reprochant à son cocontractant d'avoir refusé de réitérer la promesse par acte authentique, la société Dunotel, venant aux droits de la société GHM, a saisi la juridiction judiciaire aux fins d'exécution forcée et, subsidiairement, en indemnisation de son préjudice ; que la commune a soulevé une exception d'incompétence au profit de la juridiction administrative ;

Mais attendu, d'une part, qu'il résulte de l'article 1er de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, alors en vigueur, que constitue un marché public de travaux tout contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, et ayant pour objet la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ; que la circonstance que la personne publique n'assure pas la maîtrise d'ouvrage des travaux envisagés ne fait pas obstacle à une telle qualification ; que, cependant, la qualification de marché public de travaux, au sens des dispositions précitées, ne suffit pas, à elle seule, à conférer au contrat un caractère administratif ; que celui-ci ne revêt un tel caractère que s'il porte sur l'exécution de travaux immobiliers exécutés pour le compte de la personne publique et dans un but d'intérêt général ou s'il a pour objet l'exécution même d'un service public ; que la cour d'appel a constaté, d'abord, que les travaux prévus par la promesse de bail à construction ne seraient pas réalisés sous la maîtrise d'ouvrage de la commune, ce dont il résultait que le contrat litigieux ne pouvait être qualifié de marché public de travaux au sens du code des marchés publics, alors en vigueur, et ne constituait pas, par suite, un contrat administratif par détermination de la loi, en application de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ; qu'elle a relevé, ensuite, que la promesse avait pour objet des travaux de construction d'un immeuble hôtelier et de restauration destiné à être géré par une société commerciale pour une durée de quatre-vingt-dix-neuf ans ; qu'ayant ainsi fait ressortir que ce contrat ne portait ni sur l'exécution de travaux publics ni sur l'exécution même d'un service public, elle en a exactement déduit qu'il n'avait pas un caractère administratif en raison de son objet ; Et attendu, d'autre part, que la clause exorbitante du droit commun est celle qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ; que la cour d'appel a retenu, à bon droit, que ne pouvaient recevoir une telle qualification les clauses subordonnant à l'accord préalable du bailleur la modification des caractéristiques essentielles de l'espace restauration ainsi que toute modification substantielle de l'aspect extérieur des biens et constructions, de même que celle imposant au preneur l'obligation de consulter le bailleur sur le choix du gestionnaire et les modifications intervenant dans la gestion des locaux, dès lors que les sujétions imposées au preneur, compatibles avec la libre jouissance de la chose louée, étaient conformes au but recherché par les parties et correspondaient au contrôle normal, au regard de l'objet du bail, du respect de la chose louée, l'article L. 251-2 du code de la construction et de l'habitation disposant que le bailleur devient, en fin de bail, propriétaire des constructions édifiées et profite des améliorations ; qu'elle en a exactement déduit que la promesse litigieuse ne revêtait pas un caractère administratif en raison de ses clauses ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la commune de Dunkerque aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Dunotel la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille dix-sept.