Cour de cassation, chambre sociale, 24 septembre 2014 — n° 13-24.851

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le syndicat des employés du commerce Ile-de-France - UNSA, l'Union syndicale CGT du commerce, de la distribution et des services de Paris, le syndicat CGT - Force ouvrière des employés et cadres du commerce de Paris, la fédération des employés et cadres de la CGT Force ouvrière, le syndicat SUD commerces et services Ile-de-France et le syndicat commerce interdépartemental d'Ile-de-France CFDT (les syndicats) ont saisi un tribunal de grande instance, statuant en référé, pour qu'il soit interdit, sous astreinte, à la société Sephora (la société) d'employer des salariés, d'une part, de 21 heures à 6 heures du matin dans son magasin des Champs-Elysées à Paris et, d'autre part, le dimanche dans son magasin situé Cour Saint-Emilion à Paris ; Sur l'irrecevabilité des deuxième et cinquième moyens : Vu l'article 23-2, alinéa 3, de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; Attendu qu'il résulte de ce texte que le refus par une juridiction relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige, cette contestation prenant la forme d'un nouvel écrit distinct et motivé qui pose à nouveau la question prioritaire de constitutionnalité qui a fait l'objet du refus de transmission ; Que les deuxième et cinquième moyens, qui font grief à l'arrêt de refuser de transmettre les questions posées, sont en conséquence irrecevables ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Sephora fait grief à l'arrêt de lui ordonner de cesser d'employer des salariés entre 21 heures et 6 heures dans son établissement situé avenue des Champs-Elysées à Paris sous astreinte, alors, selon le moyen : 1°/ que dans un mémoire distinct et motivé, elle a contesté la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 3122-32 du code du travail, applicable en la cause, en ce qu'il méconnaît les principes constitutionnels de clarté et de précision de la loi, de compétence législative, de légalité des délits et des peines et de sécurité juridique et en ce qu'il porte de plus fort atteinte aux libertés d'entreprendre et du travail et au principe d'égalité devant la loi ; que la déclaration d'inconstitutionnalité que prononcera le Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution du 4 octobre 1958 entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ; 2°/ que dans un mémoire distinct et motivé, elle a également contesté la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles L. 3122-32, L. 3122-33 et L. 3122-36 du code du travail, pris en leur ensemble, applicables en la cause ; que la déclaration d'inconstitutionnalité que prononcera le Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution du 4 octobre 1958 entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ; Mais attendu que par décision n° 2014-373 QPC du 4 avril 2014, le Conseil constitutionnel, saisi des questions prioritaires de constitutionnalité posées par la société, a décidé que les articles L. 3122-32, L. 3122-33 et L. 3122-36 du code du travail sont conformes à la Constitution ; que le moyen est devenu sans objet ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ que, selon l'article L. 3122-32 du code du travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; que ce texte établit un critère d'appréciation d'ordre général qui implique que le juge vérifie concrètement si le recours au travail de nuit a une nature exceptionnelle eu égard à la situation précise de l'employeur, sans prohiber par principe le recours au travail de nuit dans certains secteurs ou branches d'activité ; qu'en retenant au contraire que le caractère exceptionnel visé à l'article L. 3122-32 du code du travail (...) s'apprécie au regard du secteur d'activité pour lequel le travail de nuit est inhérent ou pour lequel il n'existe pas d'autres possibilités d'aménagement du temps de travail, ce qui n'est pas le cas des commerces de parfumerie, la cour d'appel, jugeant ainsi que le recours au travail de nuit s'apprécie uniquement au regard du secteur d'activité et qu'il est par nature prohibé dans les commerces de parfumerie, a ajouté une condition à la loi et a violé l'article L. 3122-32 du code du travail ; 2°/ que remplit nécessairement la condition posée par l'article L. 3122-32 du code du travail, tenant à son caractère exceptionnel, le recours au travail de nuit limité à une part très restreinte des effectifs et des établissements de l'employeur et/ou cantonné à un seul magasin présentant une situation unique en termes d'emplacement ; qu'en l'espèce, présente un tel caractère exceptionnel le recours au travail de nuit au sein du magasin de l'avenue des Champs-Elysées, d'une part, dans la mesure où cette ouverture de nuit n'est mise en oeuvre que dans ce seul établissement parmi les trois cents établissements que compte la société et ne concerne qu'une infime partie de ses effectifs (à peine 2 % des salariés de la société), et, d'autre part, en raison de l'emplacement d'exception de ce magasin de l'avenue des Champs-Elysées dont l'ouverture de nuit offre des perspectives incomparables en termes d'exposition commerciale, de niveau d'activité et de répercussions pour l'image et la notoriété de la marque à l'échelle mondiale ; qu'en retenant néanmoins que le recours au travail de nuit limité à ce seul magasin ne présentait pas un caractère exceptionnel, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-32 du code du travail ; 3°/ que, selon l'article L. 3122-32 du code du travail, le recours au travail de nuit doit également être justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale ; qu'en vertu de ce second critère d'ordre général, le recours au travail de nuit est régulier lorsqu'il s'avère nécessaire au fonctionnement interne de l'entreprise, de la branche d'activité ou du secteur géographique dans lequel l'employeur intervient ; que, tel que soutenu par la société dans ses conclusions d'appel, cette condition était remplie compte tenu, en premier lieu, de la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique de l'avenue des Champs-Elysées après 21 heures, indispensable au maintien de l'attractivité de cette avenue hautement prisée par les touristes internationaux pour ses attraits en termes de shopping en soirée et, en second lieu, de la nécessité d'assurer la continuité économique de la ville de Paris en raison de la forte perte d'attractivité touristique qui découlerait de la fermeture en soirée des enseignes des Champs-Elysées ; qu'en retenant au contraire que l'attraction commerciale liée à l'ouverture de nuit de l'établissement (...) ne constitue pas une nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-32 du code du travail ; 4°/ que le critère de recours au travail de nuit tiré de la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale, prévu par l'article L. 3122-32 du code du travail, doit être interprété à la lumière des dispositions de l'article R.