Cour de cassation, chambre sociale, 12 mai 2015 — n° 14-10.623

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 14 novembre 2013), que le 16 janvier 1999 M. X... et Mme Y... ont été engagés par la société Delta diffusion, aux droits de laquelle vient la société Mediapost, en qualité de distributeur de journaux à temps partiel ; qu'à la suite de la conclusion d'un accord de modulation du temps de travail, les contrats de travail ont été modifiés par avenant ; que les salariés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification de leur contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et en paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen, pris en ses sept premières branches, et le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen, pris en sa huitième branche : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer aux salariés diverses sommes à titre de rappel de salaire, de congés payés et de prime d'ancienneté, alors, selon le moyen, que le non-respect par l'employeur de ses obligations conventionnelles et contractuelles lui imposant la remise de différents documents destinée à l'information des salariés sur l'organisation de leur durée du travail dans le cadre d'un temps partiel modulé ne remet pas en cause la validité même du dispositif de modulation lorsque celui-ci est conforme aux dispositions légales alors en vigueur, et ouvre seulement droit à des dommages-intérêts au profit du salarié qui démontre avoir subi un préjudice ; qu'en jugeant, que faute pour la société Mediapost de justifier de la notification individuelle aux salariés d'un calendrier indicatif indiquant la répartition de leur durée du travail sur l'année et de la remise chaque semaine du programme horaire de la semaine suivante, le temps partiel modulé ne pouvait être retenu de sorte que les salariés bénéficiaient d'une présomption de temps plein, la cour d'appel a violé le chapitre IV de la convention collective des entreprises de distribution directe, l'accord de modulation du temps de travail des distributeurs au sein de Mediapost, ensemble l'ancien article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Et attendu que la cour d'appel a constaté, d'une part que l'employeur n'avait pas respecté les délais de communication aux salariés du calendrier indicatif, précisant la répartition du temps de travail sur l'année, et des plannings hebdomadaires, d'autre part que faute de connaître le calendrier indicatif de l'année suivante et le nombre d'heures précis de la semaine suivante, les salariés étaient obligés de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Mediapost aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Mediapost et condamne celle-ci à payer à Mme Y... et M. X..., la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Mediapost PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MEDIAPOST à verser à Madame Y... et Monsieur X... diverses sommes à titre de rappel de salaires de mars 2006 à Juin 2013, de congés payés afférents, de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « La SA DELTA DIFFUSION a pour activité la distribution de journaux gratuits et de publicités dans les boîtes aux lettres. Elle engage M. X..., le 1er janvier 1999, comme distributeur payé à la pièce. L'employeur devient la SA MEDIAPOST. A la suite de l'entrée en vigueur de la convention collective nationale des Entreprises de la Distribution Directe du 9 février 2004, et de l'accord de modulation du temps de travail au · sein de MEDIAPOST CENTRE OUEST du 22 octobre 2004, un avenant est conclu à effet du 1er juillet 2005. Il dispose qu'il s'agit désormais d'un contrat à temps partiel modulé pour un horaire moyen de 91 heures par mois, pouvant varier de plus ou moins 30 heures. Jusqu'au premier avril 2008, d'autres avenants modifient cette durée (73 heures 66, 60 heures 66, 43 heures 33, 47 heures 66, 43 heures 33) et le quantum de la variation, toujours inférieure à un tiers. M. X... est toujours salarié. Mme Y... est quant à elle engagée par la SA MEDIAPOST comme distributrice payée à la pièce le 27 décembre 2004. Un avenant intervient dans les mêmes conditions que pour son collègue, son temps partiel modulé étant de 43 heures 33 par mois, ramené à 39 heures le premier mai 2008 puis à 34 heures 66 le premier novembre 2009. Elle est toujours salariée. LA REQUALIFICATION A TEMPS PLEIN ET SES CONSÉQUENCES La validité du temps partiel modulé, selon les contrats des salariés qui ne font que reprendre les exigences des textes conventionnels précités, qui restent en vigueur nonobstant l'abrogation de la modulation pour l'avenir intervenue en 2008, est soumise à des conditions dont le respect est discuté. LE CALENDRIER INDICATIF Les avenants prenant effet le premier juillet 2005 prévoient que : « Un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps, sera communiqué à M. X... (ou à Mme Y...) au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation », cette période commençant le premier juin. Les mots « communiqué à M. X... » et « communiqué à Mme Y... » impliquent une notification individuelle pouvant se faire, soit par courrier, soit par remise contre émargement. Un simple affichage n'est donc pas suffisant. En effet il ne peut garantir une prise de connaissance, le salarié pouvant ne pas prêter attention aux panneaux d'affichage, ou ne pas se rendre au dépôt en raison d'une maladie ou d'un accident. La société l'a si bien compris qu'en 2011, elle a remis le planning aux 2 appelants en main propre contre décharge. Cette obligation a donc été méconnue jusqu'à cette date. A supposer même que l'on considère qu'un affichage était suffisant, la preuve de celui-ci pour les années précédentes n'est pas rapportée : - les photos sont totalement inexploitables-M. A... ne parle que de 2011- l'attestation de Mme Z... n'est pas davantage convaincante. Elle dit en effet : « Je soussignée certifie qu'en tant que chef d'équipe de la plate-forme de BLOIS et ROMORANTIN pour les années 2007, 2008, 2009 et 2010 ce qui couvre les périodes de modulation suivante : premier juin 2007 au 31 mai 2008 premier juin 2008 au 31 mai 2009 premier juin 2009 au 31 mai 2010 premier juin 2010 au 31 mai 2011 », ce qui ne veut rien dire : en tant que chef d'équipe et pour les années considérées elle ne dit pas ce qu'elle aurait fait ou constaté.