Cour de cassation, comm, 16 septembre 2014 — n° 13-16.178

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés, que la Société d'aménagement de la Savoie, société d'économie mixte, a lancé un appel d'offres en vue de la passation d'un marché de travaux pour l'aménagement de l'ilôt 1 de la ZAC Valmar à La Ravoire et a fait paraître à cette fin un avis d'appel public à la concurrence rendu public le 26 octobre 2012 ; que la société Travaux routiers PL Favier (la société PL Favier) s'étant portée candidate pour le lot n° 1 « réseaux humides, terrassements, revêtements minéraux, chaussées », s'est vu notifier par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 janvier 2013 que son offre avait été rejetée et que le lot avait été attribué au groupement Eiffage/Sols Alpes/Langain (le groupement), ayant pour mandataire la société Eiffage ; qu'après avoir introduit un référé précontractuel devant le juge administratif dont elle s'est désistée par lettre du 14 février 2013, cette procédure ayant été clôturée par décision notifiée le 15 février 2013, la société PL Favier a en application de l'article 4 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, porté son référé précontractuel devant le juge judiciaire par assignation du 15 février 2013 ; que la Société d'aménagement de la Savoie ayant fait savoir que le marché litigieux avait été signé le 14 février 2013, la société PL Favier s'est désistée de son instance et a saisi le juge des référés contractuels ; Sur le premier moyen, le deuxième moyen, et le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches : Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 14 du code de procédure civile ; Attendu que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; Attendu qu'en prononçant la nullité du contrat conclu entre la Société d'aménagement de la Savoie et le groupement, alors que la société Eiffage mandataire de ce dernier n'avait pas été appelée en la cause, le président du tribunal de grande instance a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle s'est déclarée compétente pour statuer sur le litige relatif aux contrats consécutifs à l'appel d'offres publié par la Société d'aménagement de la Savoie le 26 octobre 2012, débouté cette dernière de son exception d'incompétence et déclaré recevable en la forme le référé contractuel engagé par la société Travaux routiers PL Favier, l'ordonnance rendue en la forme des référés, le 2 avril 2013, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Lyon ; remet en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et pour être fait droit, les renvoie devant le président du tribunal de grande instance de Paris ; Condamne la société Travaux routiers PL Favier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de la ordonnance de référé partiellement cassée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la Société d'aménagement de la Savoie. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir retenu la compétence de la juridiction de l'ordre judiciaire pour statuer sur le litige relatif aux contrats consécutifs à l'appel d'offres publiées par la Société d'aménagement de la Savoie le 26 octobre 2012 et d'avoir débouté la Société d'aménagement de la Savoie de son exception d'incompétence ; AUX MOTIFS QUE les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties au contrat, en présence de conditions particulières, agit pour le compte d'une personne publique ; que les litiges relatifs à un contrat de travaux passés par une personne morale de droit privé agissant pour son compte, même s'agissant d'opérations de travaux publics, ressortissent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire (Tribunal des conflits, 15 octobre 2012) ; qu'aux termes du règlement de la consultation concernant les travaux d'aménagement de l'ilot 1 de la ZAC Valmar à La Ravoire, le pouvoir adjudicateur, en l'espèce la Société d'aménagement de la Savoie, mentionne explicitement que l'appel d'offres est soumis aux dispositions de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 et des articles 28 et 29 du décret 2005- 1742 du 30 décembre 2005 ; que le contrat envisagé ne comporte aucune clause particulière ; qu'en conséquence, les litiges relatifs au contrat consécutif à l'appel d'offres publiées par la société d'aménagement de la Savoie le 26 octobre 2012 relèvent de la compétence du juge judiciaire ; que la Société d'aménagement de la Savoie sera déboutée de son exception d'incompétence ; ALORS QUE constitue un contrat administratif le contrat ayant pour objet la réalisation de travaux publics conclu entre deux personnes privées lorsque l'une d'elle agit pour le compte d'une personne publique ; qu'il peut en être ainsi alors même que le contrat conclu ne comporte aucune stipulation particulière sur ce point ; qu'en excluant que la Société d'aménagement de la Savoie ait agi pour le compte d'une personne publique par la seule considération que le contrat litigieux ne comportait aucune clause particulière, le président du tribunal de grande instance a violé les lois des 16-24 août 1790 et 28 pluviôse an VIII. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir déclaré recevable le référé contractuel engagé par la SAS PL Favier ; AUX MOTIFS QUE l'article 11 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 dispose que les personnes qui ont un intérêt à conclure l'un des contrats de droit privé mentionné aux articles 2 et 5 de l'ordonnance et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles ils sont soumis peuvent saisir le juge judiciaire d'un recours en contestation en de la validité du contrat ; que l'article dispose également que le recours régi par la présente section n'est pas ouvert aux demandeurs ayant fait usage du recours prévu à l'article 2 et à l'article 5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ; qu'il est constant qu'une instance en référé précontractuel a été engagée par la SAS PL Favier devant le tribunal administratif de Grenoble selon requête en date du 25 janvier 2013 ; que par ordonnance de référé en date du 15 février 2013, le tribunal administratif de Grenoble a donné acte à la SAS PL Favier de son désistement d'instance et que cette décision a été notifiée le même jour à la SAS PL Favier et à la Société d'aménagement de la Savoie ; que par un acte en date du 14 février 2013, la Société d'aménagement de la Savoie a signé le marché qu'elle a attribué au groupement Eiffage/Sols Alpes/Langain ; que par courrier électronique du 14 février 2013 à 11 H 03, elle a confirmé cette signature au groupement Eiffage/Sol Alpes/Langain ; qu'en application de l'article 4 de l'ordonnance du 7 mai 2009, la Société d'aménagement de la Savoie ne pouvait signer le contrat à compter de la saisine du tribunal administratif de Grenoble et ce jusqu'à notification de la décision juridictionnelle qui mettait fin à l'instance ; qu'en signant le contrat le 14 février 2013, alors que l'instance devant le…