Cour de cassation, comm, 13 janvier 2015 — n° 13-21.630

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en première branche : Vu les articles L. 631-1, alinéa 1, et L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2010 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de la mise en liquidation judiciaire, le 9 septembre 2009, de la société Sermapack (la société), M. B..., désigné liquidateur (le liquidateur), a assigné en paiement de l'insuffisance d'actif M. X..., ancien dirigeant ayant cessé ses fonctions le 1er février 2009 ; Attendu que pour condamner M. X... à supporter les dettes de la société à concurrence de 150 000 euros, pour déclaration tardive de l'état de cessation des paiements et poursuite d'une exploitation déficitaire, l'arrêt retient, pour fixer la date de la cessation des paiements au 15 novembre 2008, l'ampleur du déficit de la société et les nombreuses dettes exigibles en 2008 demeurées impayées ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser l'existence ou le montant de l'actif disponible, au jour retenu comme celui de la cessation des paiements, pour caractériser à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne M. B..., en qualité de liquidateur de la société Sermapack, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné Monsieur Pierre X... à payer à Maître B..., ès-qualités la somme de 150. 000 euros à titre de comblement de l'insuffisance d'actif de la société Sermapack ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « par jugement en date du 9 septembre 2009, le tribunal de commerce de Nîmes a prononcé la liquidation judiciaire immédiate de la Sarl Sermapack, entreprise de fabrication de machines d'emballages, à la suite de la déclaration de cessation des paiements déposée à son greffe le 6 août 2009 par Monsieur Pierre X..., associé et ancien gérant de la société, du 26 janvier 2000 au 1er février 2009, date de sa démission ; que la date de cessation des paiements était fixée par le tribunal de commerce au 1er janvier 2009 et n'a pas été modifiée par la suite ; que dans le dernier état des statuts, modifiés le 29 août 2008, Monsieur Pierre X..., qui était aussi salarié comme conseiller technique dans cette société depuis le 1er février 2006, détenait 425 parts sociales de la Sarl Sermapack et Monsieur André Y..., également salarié en qualité de commercial, puis directeur commercial de cette société depuis le 14 décembre 2004, 1375 parts sociales, sur un total de 4050 parts du capital social de 81. 000 euros depuis cette date (20. 580, 62 euros auparavant) ; que la liquidation judiciaire laisse apparaître une insuffisance d'actif de 280. 819, 33 euros qui s'établit comme suit :- un passif vérifié et déposé au greffe du tribunal de commerce de Nîmes le 25 mai 2010 d'un montant de 283. 059, 33 euros ;- un actif subsistant évalué, selon l'inventaire dressé par huissier de justice le 5 octobre 2005, à la somme de 2. 240 euros correspondant à du matériel d'exploitation (ordinateur, imprimante, téléphone mobile) et un photocopieur en location ; que Monsieur Pierre X... est poursuivi en comblement de l'insuffisance d'actif de la société Sermapack, en qualité de dirigeant de droit de celle-ci jusqu'au 1er février 2009, sur le fondement invoqué de l'article L. 651-2 du code de commerce, du fait de fautes de gestion alléguées par le liquidateur judiciaire comme ayant contribué à la survenance de cette insuffisance d'actif ; que le mandataire judiciaire reproche à Monsieur Pierre X... d'avoir poursuivi en qualité de gérant de droit une activité déficitaire après le 30 septembre 2008 jusqu'au 1er février 2009, alors que la situation comptable établie par son expert comptable à la date du 30 septembre 2008 révélait un déficit, sur 9 mois seulement d'activité, de 205. 102 euros ; que certaines créances sociales n'étaient plus payées depuis la fin de l'année 2008 ; que la société enregistrait des capitaux propres devenus négatifs à hauteur de la somme de 115. 947 euros, en dépit d'une augmentation de capital de 48. 000 euros décidée le 29 août 2008 ; qu'il avait été alerté les 28 et 30 octobre 2008 par l'associé principal Monsieur Z..., sur la nécessité de mettre un terme au déficit chronique de l'exploitation de cette société et une assemblée générale tenue le 15 novembre 2008 révélait la gravité de la situation aux autres associés sans que soit prise une mesure de restructuration adaptée ; que ces faits sont avérés, l'augmentation de capital du 29 août 2008 à laquelle Monsieur Pierre X... n'a participé qu'à hauteur de 1. 000 euros, outre 1. 000 € pour son épouse, sur un total de 48. 000 euros ; que ce dernier montant était lui-même insuffisant pour restructurer la société compte-tenu de l'ampleur de ses pertes et du montant négatif de ses capitaux propres (115. 947 euros) n'était pas de nature à mettre fin au caractère devenu structurellement déficitaire de l'activité de la Sarl Sermapack en 2008 ; qu'en effet, rapportée à une année complète, les 9 premiers mois de l'année 2008 faisaient apparaître une perte de 23, 89 % du chiffre d'affaires qui n'était pas compensée par une baisse trop faible des charges, de 12, 85 % notamment en raison d'une hausse considérable des rémunérations du personnel, passant de 4, 53 % en 2007 à 17, 13 % en 2008 ; que Maître B..., ès-qualités, fait observer exactement que les dirigeants de la Sarl Sermapack, dont Monsieur Pierre X... jusqu'au 31 janvier 2009, ne pouvaient ignorer l'insuffisance des mesures de recapitalisation entreprises pour redresser la société, alors même que de nombreuses dettes exigibles en 2008 demeuraient impayées et le sont toujours dans le cadre de la procédure collective, ainsi nomment ;-8 factures de la SAS Worthington Creyssensac, du 10 juin au 24 décembre 2008, d'un montant total de 4. 110, 91 €,- d'une facture de la société Air Forme, donnée en affacturage, qui aurait dû être payée le 27 juin 2008 pour la somme de 18. 243, 16 €,- une partie des factures de son propre expert comptable, le cabinet AFG le 18 juin 2008 (199, 13 € + 20 €) puis le 18 août 2008 (199, 13 € + 20 €) et dont il reste dû à ce jour un montant de 1. 076, 31 € ;- la facture du 30 juin 2008 de la société AACMI, d'un montant de 693, 80 €, 8 factures émises par la SNC TNT Express entre le 23 janvier et le 1er juillet 2008, d'un montant total de 2. 079, 82 €,- les cotisations à l'URSSAF du Gard, partiellement puis totalement impayées depuis octobre 2008 (428, 50 €) dont il reste dû à ce jour 71. 870, 50 €,- les cotisations sociales obligatoires auprès du Groupe Mornay, relatives à l'année 2008 (264, 69 €) puis toutes celles de l'année 2009 ; que par ailleurs, la décision prise le 17 octobre 2008 selon la lettre de Monsieur Patrick Z... du 28 octobre 2008, par Monsieur Pierre X..., de créer une société R. T. C.