Cour de cassation, comm, 29 septembre 2015 — n° 14-16.719

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 février 2014) et les productions, que, pour prendre le contrôle de la société par actions simplifiée X..., M. Stéphane X... a souhaité constituer une société Holding, la société Z..., à laquelle la majorité des actions représentant le capital de la société X... devait être cédée par différents actionnaires ; qu'il a confié à l'expert-comptable de la société X..., la société Sofica, le soin d'établir les statuts de la société Holding, les documents préparatoires à son immatriculation ainsi que ceux préalables aux cessions des titres et la convocation à l'assemblée des actionnaires du 7 décembre 2007 durant laquelle les associés se sont prononcés sur l'agrément de la société Z... et sur un projet de convention de prestation de services entre celle-ci et la société X... ; qu'une convention de trésorerie a été conclue entre les deux sociétés le 18 janvier 2008 et la société Z... a été immatriculée le 21 janvier 2008 ; qu'un jugement du 11 janvier 2011 ayant annulé l'assemblée générale du 7 décembre 2007, celles l'ayant suivie, les cessions d'actions ainsi que les conventions de trésorerie et de prestations de services, les sociétés X... et Z... et M. Stéphane X... ont demandé la condamnation de la société Sofica à les indemniser des préjudices subis ; que la société Sofica a formé tierce opposition incidente au jugement du 11 janvier 2011 ; Sur le premier moyen : Attendu que les sociétés X... et Z... et M. X... font grief à l'arrêt de déclarer la société Sofica recevable en sa tierce opposition incidente et de déclarer inopposables à celle-ci les dispositions de ce jugement alors, selon le moyen : 1°/ que l'article 18 des statuts des Ets X... impose, lorsque la consultation des associés est faite en assemblée générale, une convocation écrite qui doit comprendre l'ordre du jour, le texte des résolutions et tous documents et informations leur permettant de se prononcer en connaissance de cause sur la ou les résolutions présentées à leur approbation ; qu'il est constant et non contesté que la convocation établie et adressée par la société Sofica ne contenait que l'ordre du jour alors que les associés devaient se prononcer sur l'agrément du nouvel actionnaire, sur la convention de prestation de services et sur le transfert des contrats de travail, ce qui a conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler par décision du 11 janvier 2011 l'assemblée générale litigieuse ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait déclarer inopposables à la société Sofica les dispositions du jugement du 11 janvier 2011 relatives à l'annulation de l'assemblée générale de la SAS X... du 7 décembre 2007 et toutes les suivantes sans violer les articles 582 et suivants du code de procédure civile, ensemble l'article 18 des statuts des Ets X... ; 2°/ qu'il résulte de l'article L. 210-6 du code de commerce que les sociétés commerciales jouissant de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la nullité affectant les actes conclus par une société dépourvue d'existence juridique a le caractère de nullité absolue ; qu'en l'absence d'immatriculation de la société Z... lors de la signature des conventions de cessions d'actions, ce qui n'était pas contesté et avait conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler lesdites conventions, la cour d'appel ne pouvait déclarer inopposable à la société Sofica cette annulation au motif inopérant que la convention de trésorerie et les virements justifiant du paiement des cessions sont postérieurs à la date d'immatriculation de la société Z... et que le prix était payable comptant, en une seule fois, contre remise de l'ordre de mouvement, sans violer les articles 582 et suivants du code de procédure civile et l'article L. 210-6 du code de commerce ; Mais attendu, d'une part, que c'est par une interprétation souveraine des statuts et des circonstances de la cause que la cour d'appel a retenu que l'article 18 des statuts de la société X... n'exigeait pas la communication des éléments d'information qu'il prévoyait concomitamment avec la convocation à l'assemblée et que l'ordre du jour ayant été adressé avec les convocations, l'information préalable imposée par les statuts, portant sur les textes des résolutions et les demandes d'agrément, avait été régulièrement délivrée par l'envoi de ces documents aux associés avec la convocation ou par leur mise à disposition au siège social ; Attendu, d'autre part, que l'arrêt constate que la convention de trésorerie et les virements justifiant du paiement des cessions sont postérieurs à la date d'immatriculation de la société Z... et retient que la date des actes de cession, indiquée en fonction de considérations fiscales, est inexacte ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, dont il résulte qu'il n'était pas établi que les conventions litigieuses avaient été signées avant l'immatriculation de la société Z..., la cour d'appel a pu considérer que la nullité des conventions prononcée par le tribunal était inopposable à la société Sofica ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le second moyen : Attendu que les sociétés X... et Z... et M. X... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la société Sofica alors, selon le moyen : 1°/ que l'expert-comptable est tenu d'un devoir de conseil envers son client et en sa qualité de rédacteur d'un acte pour le compte d'autrui, il doit l'informer et l'éclairer de manière complète sur les effets et la portée de l'opération projetée ; qu'au cas présent, il n'est pas contesté que la convocation pour l'assemblée générale du 7 décembre 2007, établie et adressée par la société Sofica, ne contenait que l'ordre du jour alors que les associés devaient se prononcer sur l'agrément du nouvel actionnaire, la convention de prestation de services et le transfert des contrats de travail, ce qui a conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler par décision du 11 janvier 2007 l'assemblée générale litigieuse ; qu'ainsi, la responsabilité professionnelle de la société Sofica était directement engagée par sa défaillance contractuelle lors de la convocation de l'assemblée générale ; qu'en considérant cependant que la responsabilité de la société Sofica n'était pas engagée, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2°/ que si l'expert-comptable commet une défaillance contractuelle, l'incurie ou les instructions éventuelles du client ne sont pas de nature à en diminuer les conséquences ; qu'au cas présent, il est acquis au débat et non contesté que c'est la société Sofica qui a rédigé et remis pour signature les bordereaux de cession d'actions, lesquels précisaient que les cessions étaient faites au profit de la société Z... le 7 décembre 2007, laquelle, immatriculée le 21 janvier 2008, n'existait pas encore, et sans qu'il soit précisé que la société Z... était en formation et que M. Stéphane X... agissait en son nom, et alors que les formulaires datés du 7 janvier 2007 mentionnaient le numéro d'identification Siren de la société pourtant immatriculée le 21 janvier 2008 ; que ces graves irrégularités qui ont conduit le tribunal de Meaux à annuler les conventions de cession d'actions, sont le fait de la société Sofica qui devait à tout le moins mettre en garde le président, Stéphane X..., lors de la remise des formulaires de cession des conséquences de signer ces actes au nom d'une société qui n'existait pas encore, ce qu'elle n'a pas fait ; que la faute de la société Sofica qui a manqué à son obligation de conseil ne pouvait être excusée par le fait que le retard dans l'immatriculation serait prétendument le fait de M. X...