Cour d'appel, chambre sociale a, 26 octobre 2022 — n° 19/04590

PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Déboute M. [E] du surplus de sa demande de dommages et intérêts ; Condamne la société Eiffage Energie Systèmes-Infra Rhône Alpes à payer à M. [E] la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel; La condamne aux dépens d'appel LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [E] a été embauché suivant contrat à durée indéterminée par la société Forclum Rhône Alpes à compter du 27 septembre 1999 en qualité de chauffeur, niveau II Position I coefficient 125 de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics. Son contrat de travail a été transféré à la société Eiffage Energie Systèmes - Infra Rhône Alpes. Au dernier état de la relation contractuelle, il occupait les fonctions de chef d'équipe Niveau III Position I, coefficient 150 pour une rémunération mensuelle brute de 1 851,89 euros. Il a été élu membre du comité d'établissement lors des élections professionnelles organisées en 2011, membre titulaire du comité d'établissement et délégué du personnel en 2015. Depuis le mois de décembre 2015, il est conseiller du salarié. Par requête du 19 août 2016, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon afin de se voir indemniser du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale dont il estime avoir fait l'objet. Par jugement du 25 juin 2019, le conseil de prud'hommes a : - dit que M. [D] [E] avait fait l'objet d'une discrimination syndicale, - condamné la SAS Eiffage Energie Systèmes - Infra Rhône Alpes à payer à M. [D] [E] la somme de 8 640,56 euros à titre de dommages et intérêts, - débouté M. [D] [E] de sa demande de positionnement au Niveau III Position 2, - condamné la SAS Eiffage Energie Systèmes - Infra Rhône Alpes à payer à M. [D] [E] la somme 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la SAS Eiffage Energie Systèmes - Infra Rhône Alpes aux dépens. La société Eiffage Energie Systeme - Infra Rhône Alpes a interjeté appel. Aux termes de conclusions signifiées le 21 juin 2022, elle demande à la cour de : - infirmer le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [E] de sa demande de repositionnement au niveau 3 position 2, - débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts, - subsidiairement, dire que M. [E] ne peut prétendre qu'à la somme de 8 640 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, - en tout état de cause, condamner M. [E] à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens. Aux termes de conclusions notifiées le 18 novembre 2019, M. [E] demande à la cour de condamner la société Eiffage Energie Systèmes - Infra Rhône Alpes : - à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale entre 2011 et 2019, - à le positionner au Niveau III Position 2 avec un taux horaire de 13,95 euros, - à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire, il sera rappelé que les demandes tendant à voir "constater" ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; qu'il en est de même des demandes tendant à voir 'dire et juger" lorsque celles-ci développent en réalité des moyens. Sur la discrimination Selon l'article L.2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Il en résulte qu'un salarié ne doit pas faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte à raison notamment de ses activités syndicales. Selon l'article L.1134-1 dans sa version applicable au litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La discrimination se traduit par une disparité de traitement au désavantage d'un salarié. En cas de discrimination se traduisant par un blocage de carrière ou par des écarts de rémunération, il appartient au demandeur de se comparer avec des salariés en situation comparable. M. [E] fait valoir : - que son salaire est inférieur à celui de l'ensemble des salariés comparés, le différentiel avec les salariés N3P1 et N3P2 embauchés en 1998 et 1999 étant d'environ 5 400 euros bruts par an à son détriment sur les années 2016 et 2017, - que son salaire de base entre 2014 et 2017 est le plus faible de l'ensemble du panel de comparaison qu'il produit, peu important l'ancienneté des salariés, qu'il est inférieur de 175,47 euros en 2014 et de 318,40 euros en 2017, - que l'écart annuel avec les salariés embauchés à la même période (1998 et 1999), est encore plus important et s'établit en moyenne à 5 391,84 euros par an, - que son préjudice sur les 9 années de 2011 à 2019 s'établit à 50 000 euros. La société Eiffage fait valoir : - que M. [E] compare sa rémunération avec celle de plusieurs salariés qui sont classés N3P2 alors que lui-même est classé N3P1 sur toute la période, - que les salaires mentionnés pour les salariés 7, 9 et 12 sont inexacts, - que le panel ne comporte aucune information sur la période antérieure à 2014, - que des salariés ayant une ancienneté plus importante que la sienne sont restés classés en N3P1, - qu'au sein de l'entreprise, les augmentations, promotions et primes exceptionnelles sont liées à la performance individuelle, que M. [E] ayant reçu un avertissement en 2014, il n'a pas bénéficié d'une augmentation, - que conformément à la NAO, les augmentations de 2015 ont été affectées aux salariés de moins de 30 ans de sorte que, pour les autres salariés, les salaires ont été gelés, - que l'entretien individuel de 2014 fait apparaître que M. [E] ne pouvait prétendre accéder à la position 2 du niveau 3, faute pour lui d'être autonome dans sa spécialité, qu'il en va de même de l'entretien de 2015, - que le salarié a bénéficié d'augmentations individuelles à plusieurs reprises avant 2014 et après 2016. Le salarié produit à l'appui de ses allégations un tableau comparant son niveau de salaire année par année de 2014 à 2017 avec celui de 21 collègues occupant l'emploi similaire de chef d'équipe embauchés entre 1998 et 2014 au niveau 3 position 1, dont 12 avaient atteint en 2017 la position 2 du niveau 3. Ce tableau fait apparaître qu'il avait en 2014 le salaire brut mensuel le plus faible du panel, inférieur de l'ordre de 175 euros à la moyenne des salaires du panel et que pour les années 2015 à 2017, son salaire a systématiquement été inférieur à la moyenne des salaires de plus de 250 euros par mois. Il ressort du panel que trois salariés (7, 8 et 21) ont une ancienneté équivalente à la sienne. Toutefois, le panel comporte des inexactitudes s'agissant de leur salaire mensuel de base en 2014 et 2015, celui du salarié 7 (embauché en 1998) étant de 1 921,66 euros pour ces deux années, celui du salarié 8 (embauché en 1999) étant de 1 854,92 euros pour ces deux années et celui du salarié 27 (embauché en 1998) étant de 1 921,66 euros également pour ces deux années. Il en résulte néanmoins un différentiel au détriment de M. [E] dont le salaire mensuel de base n'était que de 1829,14 euros. Ainsi que le souligne l'employeur, le panel est également erroné s'agissant des dates d'embauche des salariés 9, 21, 22, 25, 26 et 27, toutes antérieures à celle de M. [E]. D'autre part, il omet le salarié 5 (embauché en 1991). Ces inexactitudes ne permettent toutefois pas d'invalider le panel dès lors que les salariés 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23 et 24 ayant moins d'ancienneté que M. [E] ou une ancienneté équivalente, gagnent également plus que lui, ce qui fait apparaître que l'argument de l'employeur selon lequel il est normal que les plus anciens gagnent plus que M. [E] est, en la circonstance, dépourvu de pertinence. S'agissant de l'accession au niveau N3P2, le panel de comparaison produit par le salarié fait apparaître que 5 salariés ayant moins d'ancienneté que lui, ont accédé au niveau N3P2, (2 en 2015 et 3 en 2017) et que 4 salariés ayant plus d'ancienneté ou une ancienneté équivalente (25, 21, 7, 8) y ont accédé (2 en 2015 et 2 en 2016). Ces éléments pris dans leur ensemble révèlent l'existence d'une disparité salariale au détriment de M. [E] pour la période 2014 à 2017, en l'absence de tout élément de comparaison produit au titre de la période antérieure et de la période postérieure. Il ressort des comptes-rendus des réunions des délégués du personnel des agences de [Localité 6] et de [Localité 5] en date des 2 et 25 mai 2016 que la politique d'augmentation de l'entreprise est une politique d'augmentation individuelle en fonction de la qualité du travail et de l'investissement professionnel des salariés de sorte que les salariés ayant eu une sanction disciplinaire n'en bénéficient en général pas au cours de l'année concernée. Le refus de l'employeur d'accorder une augmentation de salaire à certains salariés en raison de leur qualité professionnelle estimée insuffisante ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée. En l'espèce, l'employeur justifie : - que M. [E] a fait l'objet d'un avertissement le 8 avril 2014 en raison d'un incident survenu sur un chantier le 11 février 2014 et mettant en cause la sécurité d'un collègue d'une part et d'un refus de se rendre sur le chantier auquel il avait été affecté le 3 mars 2014 d'autre part, - que M. [E] a fait l'objet d'un autre avertissement le 27 janvier 2015 en raison d'imprudences dans la conduite d'engins sur un chantier commises le 28 novembre et le 4 décembre 2014, de sorte qu'il était fondé à ne pas lui octroyer d'augmentation au titre des années 2014 et 2015, - qu'en tout état de cause, M. [E] n'aurait pu prétendre à augmentation en 2015 en raison du gel des salaires cette année là, sauf pour les salariés de moins de 30 ans, ainsi que cela ressort du projet d'accord sur la NAO pour 2015, lequel a force obligatoire même s'il a donné lieu à un procès-verbal de désaccord, M. [E] ne produisant quant à lui aucun élément au soutien de ses allégations selon lesquelles il aurait été dérogé à cette règle au profit de salariés âgés de plus de 30 ans. Toutefois, cela ne suffit pas à démontrer que le niveau anormalement faible de son salaire en 2014 serait étranger à toute discrimination. Il importe peu que M.