Cour d'appel, sociale e salle 4, 27 janvier 2023 — n° 21/01073

PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement et par défaut, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société GOURMANDISE DE SOPHIE à verser à [L] [Z] - 2241,72 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire, - 6797,88 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 1815,03 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris, ET AJOUTANT, CONDAMNE solidairement les sociétés DRAKE MANUFACTURE et CONFISERIE DU CHAUDRON à verser à la société GOURMANDISE DE SOPHIE 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE les sociétés DRAKE MANUFACTURE et CONFISERIE DU CHAUDRON aux dépens d'appel. LE GREFFIER A. LESIEUR LE PRÉSIDENT P. LABREGERE

EXPOSE DES FAITS Après avoir présenté en décembre 2012, au nom de la société Marketing Solutions, une proposition commerciale d'audit et d'accompagnement de l'entreprise à la société GOURMANDISE DE SOPHIE qui a conduit à des relations commerciales entre ces deux sociétés, [L] [Z] a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 novembre 2013 par cette dernière société en qualité de commercial, statut non-cadre, avec une rémunération mensuelle brute de 2500 euros pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures. Aux termes de l'article 11 dudit contrat, le salarié s'engageait à l'expiration du contrat de travail à respecter une obligation de non-concurrence sur tout le territoire français durant vingt-quatre mois et en contrepartie de cette obligation de non-concurrence, devait percevoir pendant toute la durée de l'interdiction, une indemnité mensuelle égale à 20 % du salaire mensuel moyen de ses douze derniers mois d'appartenance à la société. Après avoir été sanctionné par des avertissements les 13 octobre 2014 et 20 avril 2015, [L] [Z] a été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er septembre 2015 à un entretien le 11 septembre 2015 en vue d'un éventuel licenciement après une mise à pied à titre conservatoire notifiée par courrier remis en main propre le 27 août 2015. A l'issue de cet entretien, son licenciement lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 septembre 2015. Les motifs du licenciement tels qu'énoncés dans la lettre sont les suivants : «nous sommes confrontés à d'importantes difficultés liées à votre comportement au sein de l'entreprise, et notamment depuis votre recrutement au mois de novembre 2013. Dans un premier temps, nous n'avons pas souhaité formaliser ces difficultés, compte tenu de la proximité de nos relations. Constatant néanmoins la dégradation de votre comportement et de votre professionnalisme, nous vous avions adressé, le 13 octobre 2014, un premier avertissement. En l'absence d'évolution de la situation, et suite aux évènements du 16 avril 2015, au cours desquels nous avions constaté votre manque de loyauté, le non-respect de vos obligations et une nouvelle fois le caractère inadapté de votre comportement, nous vous avions notifié un second avertissement. Ayant vivement réagi à cette nouvelle sanction, d'ailleurs de manière inappropriée et mal-fondée, et ayant reçu un message particulièrement grave de la part de votre compagne (le 6 mai 2015 à 20 heures 55 : « 28 mois d'investissement total, 2 avertissements, trop de Xanax, [L] est aux urgences' pas de merci »), nous vous avions reçu afin de faire le point sur votre situation. Toutefois, à l'occasion de cette entrevue, le caractère inadapté de votre attitude avait de nouveau été constaté. En effet, à cette occasion, nous avons notamment pris connaissance, sur votre téléphone professionnel, de messages ambigus avec votre compagne, au sein desquels vous faisiez état d'une activité parallèle, vous dénigriez l'entreprise, et plus particulièrement son dirigeant. Nous vous avions alors indiqué que cette situation était grave et que nous envisagions d'engager une procédure de licenciement à votre encontre. Toutefois votre compagne nous avait suppliés de ne pas engager cette procédure, tout en reconnaissant les erreurs que vous aviez commises. Vous-même aviez reconnu par courrier en date du 22 mai 2015 avoir « des comportements inadéquats », convenant des reproches que nous vous avions formulés. Dans ces conditions, nous avions accepté de vous donner une nouvelle chance. Pourtant, nous avons été confrontés à de nouvelles difficultés suite à nos demandes de communication à l'ensemble du personnel de notes de frais professionnels et de suivi des déplacements professionnels réalisés avec les véhicules de la société.

MOTIFS DE L'ARRÊT Attendu en application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties ; Attendu qu'il n'est pas contesté que la relation de travail entre [L] [Z] et la société LES GOURMANDISES DE SOPHIE a débuté à compter du 2 novembre 2013 ; Attendu que les sociétés DRAKE MANUFACTURE et CONFISERIE DU CHAUDRON n'ont interjeté qu'un appel partiel, sollicitant la réformation du jugement en ce qu'il les avait déboutées de leur demande tendant à la constatation de la nullité pour illicéité de la clause de non concurrence liant la société LES GOURMANDISES DE SOPHIE à [L] [Z] ; qu'en conséquence la cour n'est pas saisie de moyens portant sur la légitimité du licenciement ; qu'elle ne doit statuer que sur la gravité des faits sur lesquels est fondé le licenciement ; Attendu en application de l'article L1234-1 du code du travail qu'il résulte de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que les motifs y énoncés pour caractériser la faute grave reprochée au salarié sont une dissimulation de nombreuses erreurs dans les contrats conclus, une usurpation de l'identité du dirigeant de la société, un dénigrement de l'entreprise, l'adoption, à de nombreuses occasions, d'un comportement déplacé envers des collaboratrices, une suppression de l'historique de navigation sur son ordinateur, une visualisation et un stockage sur celui-ci de vidéos et photographies à caractère sensuel et sexuel, l'installation de filtres en vue d'empêcher le dirigeant de la société de recevoir certains mails ou informations, un détournement d'informations, d'appels et de messages sur des supports personnels, des tentatives d'accéder à ses dossiers et mails à distance, durant la mise à pied conservatoire ; Attendu que l'appelante produit un courriel de [N] [C] dans lequel celle-ci rapporte que l'intimé dissimulait ses erreurs sur certains contrats en arrachant des pages ou en raturant des conditions, qu'il faisait preuve d'un manque de respect envers sa hiérarchie et ses collègues, critiquant ouvertement ces derniers, qu'il se faisait souvent passer pour le dirigeant ou le directeur commercial de la société auprès des clients de celle-ci, qu'il se livrait à des commentaires ou des remarques déplacés à forte connotation sexuelle sur la personne du témoin, au point que celle-ci l'avait menacé d'en référer à sa femme s'il ne cessait pas ; qu'elle relate également qu'il l'avait bloquée dans un ascenseur en lui faisant des avances ; que les affirmations de [N] [C] sont confortées par le courriel de [I] [H] tant sur le dénigrement de ses collègues que sur le fait qu'il laissait sous-entendre qu'il occupait le poste de directeur commercial ou de dirigeant de la société appelante ; qu'à cet égard elle rapporte que lors d'un rendez-vous à [Localité 5] avec deux commerciaux de la société Leonardo, la description physique du «patron» de la société appelante à laquelle ils s'étaient livrés au cours d'une discussion correspondait exactement à celle de l'intimé ; qu'elle ajoute que durant cinq jours, il l'avait incitée à abandonner la société ; que les constatations de [A] [B] et de [M] [K], relatées dans leurs courriels, confirment la gravité des faits reprochés ; qu'en outre l'intimé avait précédemment fait l'objet à deux reprises, les 13 octobre 2014 et 20 avril 2015, d'avertissements, le premier en raison de l'adoption de façon persistante d'un comportement inapproprié envers les clients et le dirigeant de la société, et la tenue de propos graveleux de nature à choquer ses collègues de sexe féminin, le second du fait du non-respect de la consigne de sauvegarder régulièrement les informations stockées sur son ordinateur ayant conduit à leur perte par suite de l'introduction d'un virus ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les faits fautifs reprochés à l'intimé présentaient un degré de gravité tel qu'il rendait bien impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis ; que la mise à pied conservatoire était justifiée ; Attendu que la nullité de la clause de non-concurrence ne peut être invoquée que par le salarié ; qu'il s'ensuit qu'il convient de débouter les sociétés DRAKE MANUFACTURE et CONFISERIE DU CHAUDRON de leur demande ; Attendu, sur le non-respect de la clause de non-concurrence, qu'aux termes de l'article 11 du contrat de travail l'intimé s'était engagé expressément à ne pas exercer directement ou indirectement des fonctions similaires ou concurrentes de celles attribuées au sein de la société intimée ; qu'interdiction lui était faite de travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise concurrente et de créer, directement ou indirectement, par personne interposée, une entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société appelante sur le territoire français ; Attendu que la somme susceptible d'être due à [L] [Z] au titre de la clause de non concurrence correspond à un reliquat de 10048,44 euros puisqu'il n'est pas contesté que celui-ci était débiteur envers l'appelante d'une créance correspondant à la somme de 11328,79 euros ; que celle-ci a été imputée par la société sur l'indemnité de non-concurrence due et dont elle réclame le remboursement ; Attendu que si, comme le soutient l'appelante, l'activité de la société CONFISERIE DU CHAUDRON s'exerçait sur l'ensemble du territoire national, ce constat n'est pas suffisant pour démontrer que l'intimé se soit personnellement livré, postérieurement à la rupture de la relation de travail, à une activité concurrente sur le territoire français en violation de la clause de non concurrence ; que l'appelante ne peut, sans contradiction, soutenir que cette clause était valable au motif qu'elle était limitée dans l'espace au territoire français et faire valoir par ailleurs que cette limitation s'appliquait à l'entreprise pour le compte de laquelle l'appelant était employé ; que ce dernier argument conduisait de facto à élargir ladite interdiction au-delà du territoire national puisqu'était interdite toute activité de l'appelant pour le compte de cette dernière quel que soit le lieu d'exécution de sa prestation alors que, selon la carte des distributeurs, l'activité de la société s'étendait également à la Belgique, l'Espagne, l'Italie, l'Autriche et la Suisse ; que le courriel du 7 septembre 2016 adressé par [X] [E], directeur de division du groupe Findis au gérant de la société appelante, se borne à rapporter la visite dans les locaux parisiens du groupe d'[V] [F], responsable commerciale de la société CONFISERIE DU CHAUDRON, accompagnée de [L] [Z] ; que des courriels joints au procès-verbal de constat dressé le 23 novembre 2016 par maître [R] [O], retrouvés sur l'ordinateur d'[V] [F], il apparaît que seuls figurent deux mails en date des 5 septembre 2016 et 11 février 2016 adressés par l'intimé, le premier, à la société CONFISERIE DU CHAUDRON, consistant en l'envoi de photographies sur des étagères de produits de cette dernière, le deuxième, à [D] [W] de la société Cameleon en vue de la fixation d'un rendez-vous le 26 février 2016 et un mail en date du 20 mai 2016, transmis à l'intimé par [V] [F], contenant en pièce jointe la matrice des tarifs de la société CONFISERIE DU CHAUDRON ; qu'en outre l'envoi par « We transfer » par [L] [Z], à partir de sa messagerie, vers l'adresse de la société CONFISERIE DU CHAUDRON du fichier intitulé « KATA LCDC », correspondant à un catalogue des confiseries de cette dernière, rapporté dans le constat, ne suffit pas à caractériser la violation de l'interdiction de non concurrence telle que prévue par le contrat de travail ; Attendu que le non-respect par l'intimé de son obligation de non concurrence n'étant pas établi, la société appelante ne peut solliciter le remboursement de l'indemnité qu'elle a versée à ce titre et l'allocation de dommages intérêts par suite de la violation alléguée ;