Cour d'appel, chambre 4 a, 28 novembre 2023 — n° 21/04939

PAR CES MOTIFS La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré INFIRME le jugement rendu le 02 novembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Strasbourg en ce qu'il déboute Monsieur [K] [P] de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence'; Statuant à nouveau sur le chef infirmé, et Y ajoutant CONDAMNE la SAS Proman 162 à payer à Monsieur [K] [P] la somme de 27.224,06 € bruts (vingt sept mille deux cent vingt quatre euros et six centimes) au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence'; CONDAMNE la SAS Proman 162 à payer à Monsieur [K] [P] la somme de 2.000 € (deux mille euros) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'; DEBOUTE la SAS Proman 162 de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure àcivile'; CONFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions ; CONDAMNE la SAS Proman 162 aux entiers dépens de la procédure d'appel. LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition au greffe le 28 novembre 2023, et signé par Mme Christine DORSCH, Président de Chambre, et par Mme Martine THOMAS, Greffier. Le Greffier, Le Président,

FAITS ET PROCÉDURE Monsieur [K] [P], né le 21 novembre 1976 a été embauché le 1er avril 2018 par la SAS Proman 162, société de travail temporaire, en qualité de chef d'agence, statut cadre, avec reprise d'ancienneté depuis le 22 septembre 2016. Les parties ont mis un terme au contrat de travail par rupture conventionnelle du 28 février 2019. Le contrat de travail comportait une clause de non-concurrence. L'employeur aurait libéré Monsieur [P] du respect de la clause à effet au 28 février 2019. Suite à quatre demandes demeurées vaines, Monsieur [K] [P] a, le 29 octobre 2020, saisi le conseil des prud'hommes de Strasbourg afin d'obtenir paiement de rappels de salaires, ainsi que de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Par jugement du 02 novembre 2021, le conseil de prud'hommes a': - pris acte de ce que les parties admettent que le défendeur doit payer une somme de 303,53 € à titre de rappels de salaire sur la période de maladie, - à défaut l'y condamne, - condamne le défendeur à payer au demandeur 1.546,67 € bruts au titre du rappel de la part variable de la rémunération pour janvier et février 2019, - dit et juge que le demandeur n'a pas qualité de commis commercial, - déboute le demandeur de sa demande de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, - condamne le défendeur à payer au demandeur 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers frais et dépens, - déboute le défendeur de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.' Monsieur [K] [P] a interjeté appel le 03 décembre 2021 de ce jugement qui lui a été notifié le 09 novembre 2021. Par dernières conclusions transmises par voie électronique le 28 février 2022, Monsieur [K] [P] demande à la cour de condamner la société Proman 162 à lui payer les sommes de : * 27.224,06 € bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, * 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers frais et dépens. Selon conclusions d'intimée transmises par voie électronique le 19 mai 2022 la SAS Proman 162 demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter Monsieur [P] de l'intégralité de ses demandes, et de le condamner, aux entiers dépens d'appel ainsi qu'au paiement d'une somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 05 juillet 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION À titre liminaire la cour relève que la condamnation au paiement des rappels de salaire, ainsi que la décision sur les frais irrépétibles ne sont contestées par aucune des parties, de sorte que le jugement est définitif sur ces points 1. Sur l'application du code de commerce local Il résulte de l'article 75 a du code de commerce local que l'employeur qui a renoncé à la clause de non-concurrence doit néanmoins verser au salarié la contrepartie financière à l'interdiction de non-concurrence pendant une année à compter de la date de la renonciation, dès lors que le salarié a la qualité de commis commercial. L'article 74 alinéas 2 du code de commerce local prévoit une contrepartie financière s'élevant à 50 % de la rémunération perçue. La société intimée conteste l'application des dispositions de droit local dès lors que Monsieur [P] n'a pas la qualité de commis commercial, et que le contrat de travail ne fait que citer l'article 74 par équité envers les salariés pouvant se prévaloir du statut de commis commercial. Monsieur [P] conclut que ce débat est sans importance, dès lors que l'employeur a lui-même appliqué l'article 74 précité au contrat de travail, en se référant expressément à ces dispositions, et non pas simplement en le citant comme il l'affirme. L'article 10 du contrat de travail consacré à la clause de concurrence dispose notamment que : « Compte tenu de la nature des fonctions à caractère commercial confiées au salarié, les parties conviennent qu'une clause de non-concurrence est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, et du groupe Pronan. À ce titre, et en application de l'article 7-4 de la convention collective des entreprises de travail temporaire, et des dispositions de l'article 74 et suivants du code de commerce local, le salarié s'interdit après exécution du contrat ('.) D'entrer directement ou indirectement au service d'une entreprise de travail temporaire, ou de créer pour son compte une entreprise ayant une activité de travail temporaire.(')'». Il résulte ainsi très clairement de l'article 10 du contrat de travail signé par les deux parties, que celles-ci ont entendu soumettre le salarié à la clause de non-concurrence de droit local «'compte tenu de la nature des fonctions à caractère commercial'» qui lui sont confiées. Or Monsieur [P] occupe bien des fonctions à caractère commercial, quand bien même en sa qualité de cadre, il n'est pas un commis commercial. Cet article énonce que le salarié s'interdit après la rupture du contrat de travail conformément à la convention collective, et aux «'articles 74 et suivants du code de commerce local'», d'occuper directement, ou indirectement des fonctions concurrentes. L'article précise très exactement le montant, les modalités de calcul et de paiement de la contrepartie financière de cette interdiction de concurrence qui correspondent aux dispositions de droit local. Les parties ont ainsi, de manière claire et non équivoque, volontairement soumis Monsieur [P] à la clause de non-concurrence de droit local, et ce quand bien même il n'a pas la qualité de commis commercial. Par conséquent l'article 74 et suivants du code de commerce local, s'appliquent bien à la présente espèce. Le jugement est par conséquent infirmé sur ce point. 2. Sur le montant de la contrepartie financière L'article 10 du contrat de travail, reprenant sur ces points les dispositions de droit local, dispose que : «'En contrepartie de cette interdiction de concurrence, le salarié percevra à compter de la cessation définitive de son contrat de travail est pendant la durée d'application de la clause, une indemnité mensuelle brute égale à 50 % de la moyenne mensuelle de sa rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise pendant la durée de l'interdiction, le cumul de cette indemnité était revenu du salarié ne saurait excéder 110 % de son ancien salaire. L'indemnité de non-concurrence telle que défini ci-dessus, inclut le paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents. Toute prime, ou gratification de caractère annuel exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera pris en compte qu'au prorata temporis. Cette indemnité sera versée chaque mois aux dates normales du paiement des salaires du personnel de la société''» La société intimée conteste la contrepartie financière dans son principe, mais dans son mode de calcul détaillé par l'appelant en page 10 de ses conclusions. Monsieur [P] a au terme de ses calculs, respecté les dispositions contractuelles, qui sont la reproduction de l'article 74. Enfin il est exact, comme le souligne l'employeur, que ce dernier est en droit d'imputer sur l'indemnité de non-concurrence la part excédant les 110 %. En effet le montant des nouveaux gains, additionnés au montant de l'indemnité de non-concurrence, ne saurait dépasser 110 % de l'ancienne rémunération du salarié. Pour autant les indemnités de chômage versées par pôle emploi ne sont pas assimilées à des gains au sens de l'article 74 du code de commerce local, de sorte que le salarié peut cumuler les indemnités chômage, avec l'indemnité de non-concurrence (Cass.soc. 09 décembre 1998 N° 92-42.457). Or Monsieur [P] établit par la production d'un relevé pôle emploi du 31 mars 2021 (pièce N°9) qu'il se trouvait inscrit en continu sur la liste des demandeurs d'emploi depuis le 1er mars 2019. Par conséquent il n'y a pas lieu à déduction. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le jugement déféré qui a débouté le salarié de ce chef de demande doit être infirmé, et la société Proman 162 condamnée à payer à Monsieur [K] [P] la somme de 27.224,06 € bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. 3. Sur les demandes annexes Le jugement déféré n'est pas contesté s'agissant des frais irrépétibles, et des dépens. La SAS Proman 162 qui succombe est condamnée aux entiers dépens de la procédure d'appel, et par voie de conséquence sa demande de frais irrépétibles ne peut-être que rejetée. L'équité commande par ailleurs de la condamner à payer à Monsieur [K] [P] une somme de 2.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.