Cour d'appel, pôle 5 - chambre 4, 15 octobre 2025 — n° 23/10080

PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions soumises à la Cour ; Y ajoutant, Rejette la demande de la SAS Protection Europe Sécurité au titre des frais irrépétibles ; Condamne la SAS Protection Europe Sécurité à payer à la SA Intramar la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en appel ; Condamne la SAS Protection Europe Sécurité à supporter les entiers dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

* * * FAITS ET PROCÉDURE La SAS Protection Europe Sécurité (ci-après « la SAS PES ») sert des prestations dans le secteur des activités de sécurité privée quand la SA Intramar exerce sous le nom commercial Med Europe Terminal une activité principale d'entrepreneur de manutention dans le port de [Localité 4]. Par contrat du 20 mars 2018 stipulant un terme au 31 mars 2021 mais résiliable par anticipation moyennant le respect d'un préavis de quinze jours en cas de manquement non régularisé d'une partie, la SA Intramar a confié à la SAS PES la charge de la surveillance et du gardiennage du terminal portuaire qu'elle exploite. Par lettre du 15 mai 2020, la SA Intramar a notifié à la SAS PES la résiliation de contrat à compter du 30 août 2020 en l'invitant à candidater à une mise en concurrence à venir. Quoique la SAS PES lui ait adressé son offre le 26 juin 2020 dans le délai qu'elle avait prescrit, la SA Intramar l'a informée par courrier du 7 septembre 2020 que son contrat prendrait fin le 30 novembre 2020. Par ordonnance du 14 décembre 2020, le délégataire du président du tribunal de commerce de Marseille, saisi d'un référé d'heure à heure par la SAS PES, a ordonné à la SA Intramar de communiquer à la SAS PES les critères effectifs de sélection du candidat choisi au titre de l'appel d'offres qui expirait le 26 juin 2020 à 12 heures, les coefficients de pondération de ces critères, la copie de l'intégralité des courriers adressés à tous les candidats ainsi que les éléments du marché passé avec le nouvel attributaire, la société EL VEZ. Cette décision était toutefois infirmée par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 9 septembre 2021. C'est dans ces circonstances que la SAS PES a, par acte d'huissier signifié le 27 avril 2022, assigné la SA Intramar devant le tribunal de commerce de Marseille en indemnisation des préjudices causés par sa faute dans l'exécution de l'appel d'offres et par la rupture brutale des relations commerciales établies. Par jugement du 2 mai 2023, le tribunal de commerce de Marseille a statué en ces termes : Ecarte des débats les pièces numérotées de 1 à 15 communiquées par la société INTRAMAR la veille de l'audience ; Déboute la société PROTECTION EUROPE SECURITE (PES) de sa demande tendant à ce que les conclusions écrites de la société INTRAMAR soient écartées des débats ; Déboute la société PROTECTION EUROPE SECURITE (PES) de toutes ses demandes, fins et conclusions ; Condamne la société PROTECTION EUROPE SECURITE (PES) à payer à la société INTRAMAR la somme de 1.000 euros ['] au titre des frais irrépétibles occasionnés par la procédure ; Condamne la société PROTECTION EUROPE SECURITE (PES) à payer à la société EL VEZ SARL la somme de 2.000 euros ['] au titre des frais irrépétibles occasionnés par la procédure ; Conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile, laisse à la charge de la société PROTECTION EUROPE SECURITE (PES) les dépens ['] ; Rejette, pour le surplus, toutes autres demandes, fins et conclusions de la société PROTECTION EUROPE SECURITE (PES), contraires aux dispositions du présent jugement. Par déclaration reçue au greffe le 6 juin 2023, la SAS PES a interjeté appel de ce jugement. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 5 janvier 2024, la SAS PES demande à la Cour, au visa des articles 1231-1, 1102, 1103 et 1104, 1110 et 1113, 1190 et 1191 du code civil, L 442-1 du code de commerce et 700 et 696 du code de procédure civile de : - réformer le jugement rendu par la tribunal de commerce de Marseille le 2 mai 2023 en toutes ces dispositions, sauf en ce qu'il a reconnu l'existence d'un préavis de 83 jours ; - statuant à nouveau :

MOTIVATION 1°) Sur la responsabilité contractuelle de la SA Intramar Moyens des parties Au soutien de ses prétentions, la SAS PES, qui souligne à titre liminaire le défaut de motivation du jugement entrepris notamment en ce qu'il s'est appuyé sur l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence alors qu'il n'était pas revêtu de l'autorité de la chose jugée, expose que son éviction de la procédure de mise en concurrence est illégitime, le candidat sélectionné n'ayant pas transmis un dossier de candidature complet et la SA Intramar n'ayant pu de ce fait procéder à sa sélection en application des critères qu'elle avait elle-même fixés. Elle explique que la mise en concurrence spontanément décidée par la SA Intramar, qui caractérise la rencontre d'une offre de contracter et son acceptation matérialisée dans le dépôt d'une candidature, est un avant-contrat cadre soumis, non aux dispositions du code de la commande publique qu'elle n'invoque pas, mais au droit commun des contrats. Elle en déduit que la SA Intramar, tenue d'exécuter ce contrat d'adhésion de bonne foi, s'obligeait à respecter les modalités de sélection qu'elle avait édictées et qui étaient énoncées dans le cahier des clauses particulières qui doivent s'interpréter contre la SA Intramar. Elle indique que ce dernier stipulait notamment en son article 19 que l'offre la mieux classée serait retenue selon des critères de prix, de services et de références qui devaient être tous pris en considération et son article 17 que les dossiers non conformes à la consultation seraient rejetés. Elle prétend que le dossier de la société EL VEZ n'aurait pas dû être retenu puisqu'il était incomplet faute de mémoire technique, document indispensable pour apprécier la nature et la qualité des services proposés. Elle ajoute que ses références étaient meilleures et que son activité était plus importante que celle du candidat retenu alors que les prix proposés étaient très voisins. Elle en déduit que la SA Intramar n'a pas respecté les critères de choix qu'elle avait énoncés et que ce comportement fautif et déloyal lui cause un préjudice consistant en la perte de chance d'être attributaire du marché. Elle évalue son taux de perte de chance à 100 % en soulignant l'absence de troisième candidat et l'applique au montant de sa rémunération entre le 1er décembre 2019 et le 30 novembre 2020, déduction faite du coût de la masse salariale pendant la durée du marché (soit 350 460 euros pour trois ans). Elle sollicite en outre le remboursement des frais engagés pour soumissionner (5 000 euros). En réponse, la SA Intramar, qui souligne la suffisance et la pertinence de la motivation du jugement entrepris, expose qu'elle a lancé une simple consultation accompagnée d'un cahier des charges non contraignant. Elle en déduit qu'elle était libre de sélectionner intuitu personae le candidat de son choix et qu'elle n'était tenue que d'une obligation de loyauté se réduisant au respect de l'égalité d'information entre les candidats, les critères évoqués dans le cahier des charges n'étant pas, pour elle, obligatoires. Elle conteste enfin le principe du préjudice allégué en soulignant la prise en charge des frais de personnels par le successeur de la SAS PES. Réponse de la cour En vertu de l'article 1102 du code civil, chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. Et, en application des articles 1101, 1109, 1113 et 1128 (anciennement 1101 et 1108) du code civil, le contrat, qui est consensuel quand il se forme par le seul échange des consentements par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager, est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Sont nécessaires à la validité d'un contrat, le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain. En outre, aux termes des article 1114 à 1122 du code civil, l'offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation. Librement rétractable tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire, elle ne peut être rétractée avant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l'issue d'un délai raisonnable aux termes duquel elle sera caduque, la rétractation de l'offre en violation de cette interdiction empêchant la conclusion du contrat mais engageant la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun sans l'obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat. L'acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d'être lié dans les termes de l'offre. Tant que l'acceptation, qui ne peut résulter d'un silence sauf disposition légale ou usage contraire ou si les circonstances particulières le permettent, n'est pas parvenue à l'offrant, elle peut être librement rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l'offrant avant l'acceptation, l'acceptation non conforme à l'offre étant dépourvue d'effet, sauf à constituer une offre nouvelle. Le contrat est conclu dès que l'acceptation parvient à l'offrant. Dans ce cadre, si les personnes privées peuvent lancer un appel d'offres pour conclure leurs contrats, le recours à cette procédure n'emporte ni leur requalification en contrats administratifs ni leur soumission au droit de la commande publique (en ce sens, 3ème Civ., 9 octobre 1991, n° 90-13.244). L'appel d'offres privé est ainsi soumis au droit commun des contrats. A ce titre, il peut excéder la simple invitation à négocier et participer de la formation d'un avant-contrat de mise en concurrence s'il caractérise une offre au sens de l'article 1114 du code civil et s'il comprend de ce fait les éléments nécessaires à la formation du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d'être immédiatement lié par l'acceptation (en ce sens, sur la nature contractuelle de la responsabilité de l'organisateur d'une mise en concurrence, 1ère Civ., 29 mai 1963, Bull. civ. III, n° 287). L'offre porte ici, non sur le contrat définitif à conclure à l'issue du processus, mais sur la participation à celui-ci, entendu comme une procédure de sélection des candidats selon des critères communs préétablis, et sur la volonté de son auteur d'être lié par ces derniers tout en demeurant libre de ne retenir aucun candidat. Aussi, le départage entre l'invitation à entrer en négociation et l'offre s'opère en considération de la précision et de la clarté des règles organisant la compétition et de la certitude que leur auteur s'oblige à s'y soumettre lui-même. Les conditions de caractérisation de l'offre et son acceptation par le candidat, qu'exprime la soumission elle-même, acquises, l'avant-contrat génère pour l'organisateur de l'appel d'offres, outre l'obligation générale de l'exécuter de bonne foi qui implique le respect de l'égalité et de la libre concurrence entre les candidats, le devoir d'appliquer les règles qu'il a lui-même édictées en se livrant à un examen objectif et exhaustif des soumissions selon les seuls critères qu'il a librement définis et, le cas échéant, pondérés ou hiérarchisés. A défaut, ce dernier engage sa responsabilité contractuelle. A ce titre, conformément aux articles 1103, 1104 et 1194 du code civil (anciennement 1134), les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi.