MOTIFS DE LA DÉCISION
I - Sur la demande au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée
7. M. [G] fait valoir que l'employeur ne justifie pas de l'accroissement temporaire d'activité mentionné dans le contrat querellé, l'augmentation du chiffre d'affaires en septembre, octobre et novembre 2019 dont la société [25] se prévaut n'en relevant pas puisque s'inscrivant dans une hausse continue depuis le mois de juin 2019 ; que la requalification implique le règlement par l'employeur d'une indemnité correspondante dont le montant ne peut pas être inférieur à celui du dernier salaire qu'il a perçu.
8. La société [25] objecte au principal, qu'elle a conclu le contrat de travail querellé afin de faire face à un accroissement d'activité avéré, déjà remarqué sur la même période en 2018, qu'elle devait lorsqu'elle a embauché M. [G] démarrer de nouvelles tournées de livraisons sur la pérennité desquelles elle ne disposait pas d'une visibilité suffisante pour procéder à un recrutement dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, qu'elle n'a d'ailleurs pas hésité à proposer à M. [G] de poursuivre leur collaboration dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée lorsque l'accroissement temporaire d'activité s'est confirmé ; à titre subsidiaire, que M. [G] ne justifie pas d'un préjudice à la hauteur de sa demande.
Réponse de la cour
9. Aux termes de l'article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi il à l'activité normale et permanente de l'entreprise. En vertu de l'article L.1242-2 du même code, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas très précis, parmi lesquels celui de l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise. En cas de litige sur le motif du recours à un contrat à durée déterminée, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat. La cause du recours au contrat à durée déterminée s'apprécie à la date de conclusion de celui-ci.
L'accroissement temporaire d'activité s'entend des augmentations accidentelles ou cycliques de la charge de travail que l'entreprise ne peut pas absorber avec ses effectifs habituels. S'il ne doit pas être nécessairement exceptionnel, il doit être inhabituel et précisément limité dans le temps.
En application des dispositions de l'article L.1245-2 du code du travail, en cas de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité de requalification qui est égale au moins à un mois de salaire. Cette indemnité ne peut être inférieure au dernier mois de salaire perçu avant la saisine de la juridiction. 10. Au cas particulier, la société [25] se prévaut du tableau établi par le cabinet en charge de sa comptabilité,
CA HT
2018
2019
Variation
Janvier
8 640,00
9 184,94
6,31%
Février
6 750,00
8 005,91
18,61%
Mars
8 640,00
10 515,14
21,70%
Avril
8 910,00
8 450,00
- 5,16%
Mai
9 847,38
14 530,00
47,55%
Juin
10 612,82
14 874,77
40,16%
Juillet
7 214,19
18 949,90
162,68%
Août
7 447,32
19 012,00
155,29%
Septembre
16 048,33
26 555,59
65,47%
Octobre
10 977,74
35 142,00
220,12%
Novembre
10 201,09
32 232,00
215,97%
Décembre
9 632,84
41 711,95
333,02%
Total
114 921,71
239,164,20
108,11%
dont il ressort, outre la circonstance qu'il a doublé en une année, que si le chiffre d'affaires de la société [25] a, comme il l'avait fait en 2018, progressé en septembre, octobre et novembre 2019 par rapport au huit premiers mois de l'année, l'activité de l'entreprise croissait en réalité de façon ininterrompue depuis quatre mois lorsqu'elle a embauché M. [G]. Il s'en déduit que l'augmentation alléguée ne relève pas d'un accroissement temporaire d'activité, la cour relevant encore que l'organisation de nouvelles livraisons, même si elle occasionne ponctuellement un surcroît d'activité, relève de l'activité normale de l'entreprise, peu important l'absence de visibilité sur leur pérennité. La requalification est ainsi encourue, ouvrant droit au versement à M. [G] d'une indemnité de requalification s'établissant, en l'état du dernier salaire qu'il a perçu, singulièrement au mois de septembre 2021, à la somme de 2 498,87 euros que la société [25] est condamnée à lui payer. Le jugement déféré est infirmé dans ses dispositions qui déboutent M. [G] de sa demande de requalication et de sa demande indemnitaire subséquente.
II - Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées sans contrepartie
11. M. [G] fait valoir qu'en même temps qu'il a signé les décomptes mensuels mentionnant des horaires fictifs que l'employeur lui soumettait pour faire face à un contrôle éventuel, il a relevé sa durée de travail au jour au jour dans un carnet dont la lecture établit qu'il a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées.
12. La société objecte que le suivi du temps de travail est assuré par le recoupement des informations communiquées par les salariés sur leur amplitude horaire, des données GPS et des temps de pause et qu'elle établit chaque mois un décompte mentionnant pour chaque jour travaillé l'heure d'embauche et l'heure de débauche, le nombre d'heures travaillées ainsi que le nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque mois, que les décomptes mensuels des heures ainsi effectuées établis pour la période courant de septembre 2019 à septembre 2021 ont tous été signés par M. [G] ce dont il résulte qu'il les a validés, que M. [G], auquel il n'a pas échappé qu'ils recèlent des erreurs à son avantage puisque 100 heures qui ne lui étaient pas dues lui ont en réalité été payées, n'a d'ailleurs jamais soulevé quelconque contestation à leur remise, que M. [G] confond manifestement amplitude horaire et temps de travail effectif, que les bons de livraison dont il se prévaut ne mentionnent aucun horaire et ne sont pas signés pour nombre d'entre eux, dans tous cas ne précisent pas l'année et ne concernent que certains mois.
Réponse de la cour
13. En application de l'article L. 3121-28 du code du travail : "Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent".
Seules les heures supplémentaires commandées par l'employeur peuvent être rémunérées comme telles. Il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'heures supplémentaires sauf engagement de l'employeur vis à vis du salarié à lui en assurer l'exécution d'un certain nombre. A défaut d'un tel engagement, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation. Un accord implicite de l'employeur suffit. En l'absence de commande préalable expresse, il appartient donc au salarié d'établir que l'employeur savait qu'il accomplissait des heures supplémentaires.
Le salarié peut également prétendre au paiement des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail, c'est à dire lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixe.
Le juge doit en conséquence rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l'employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail laquelle est fixée également par l'employeur. Si tel est le cas, le juge doit alors vérifier l'existence d'heures supplémentaires.
Par application de l'article L.