Cour d'appel, chambre 3-1, 9 avril 2026 — n° 25/07687

PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition de la décision au greffe Confirme l'ordonnance de référé du 5 juin 2025 en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Dit que la communication de l'offre remise dans le cadre de la mise en concurrence organisée par la métropole [Localité 3]-[Localité 4] Provence est destinée à une utilisation exclusive par les parties dans le cadre de la procédure les opposant, sans divulgation externe ; Dit que la communication de l'offre sera assortie d'une astreinte provisoire de 800 euros par jour de retard pendant une durée de trois mois à compter de la signification du présent arrêt ; Condamne la SAS The Social Club aux dépens d'appel ; Condamne la SAS The Social Club à verser à la SAS l'Epuisette la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Rejette toute autre demande ; La greffière La présidente

*** EXPOSE DU LITIGE La société L'Epuisette a exploité, à compter du 30 septembre 1992, un restaurant, Vallon des Auffes à [Localité 1], implanté sur le domaine public maritime des ports de plaisance de la métropole [Localité 2]-Provence, en vertu d'un titre d'occupation délivré dans le cadre d'une convention dont le dernier renouvellement a pris effet le 1er janvier 2020 pour une durée expirant le 31 décembre 2024. À compter du mois de juin 2023, la SAS L'Epuisette et la société The Social Club ont engagé des pourparlers en vue de la cession du fonds de commerce et, le 4 juillet 2023, elles ont conclu une convention de confidentialité et de non sollicitation. Les signataires ont pris notamment l'engagement ne pas entrer en contact avec toute collectivité, institution, personne publique en charge de la délivrance, la gestion et le renouvellement des AOT, en vue de s'entretenir de l'AOT dont bénéficie la société L'Epuisette. L'interdiction était valable pendant une durée de 24 mois suivant la fin des négociations. Aucun accord n'a été concrétisé. Le 24 mai 2024, la métropole [Localité 3]-[Localité 4]-Provence a lancé une procédure de mise en concurrence (MEC) « Appel public à concurrence pour occupation temporaire à caractère économique du domaine public maritime (DPM) des ports de [Localité 5] de la métropole [Localité 6]. Mec 18 ' 2024 ' VP ' exploitation d'un terre-plein bâti pour activité de restauration gastronomique ' [Localité 7] du [Etablissement 1]. Le 9 juillet 2024, la société L'Epuisette a déposé un dossier de candidature qui été rejeté par la métropole [Localité 8] selon décision du 22 octobre 2024. Le même jour, l'offre présentée par la société The Social Club a été retenue avec une durée d'occupation prévue pour dix ans et une redevance calculée sur la base des tarifs arrêtés dans la délibération tarifaire 2024 plus 40 % conformément à l'offre. Le 5 décembre 2024, la SAS L'Epuisette a assigné en référé, devant le tribunal judiciaire de Marseille, la SAS The Social Club à l'effet de lui interdire de signer le contrat d'occupation temporaire du domaine public et d'utiliser la marque L'Epuisette régulièrement déposée. Cependant l'assignation n'a pas été enrôlée, la société The Social Club ayant renoncé à l'usage de la marque. Le 6 décembre 2024, la société L'Epuisette a saisi le tribunal administratif de Marseille aux fins de : - communication de la convention de mise à disposition du domaine public relative à l'activité restauration gastronomique [Localité 7] [Etablissement 1], le rapport d'analyse des offres, l'offre du candidat retenu, - d'annulation de la décision de la métropole [Localité 3]-[Localité 4] Provence du 22 octobre 2024 notifiant rejet de la candidature de la SAS L'Epuisette, - d'annulation ou de résiliation de la convention de mise à disposition du domaine public relatives à l'activité restauration gastronomique [Localité 7] [Etablissement 1]. Les locaux ont été restitués le 31 décembre 2024. Le 8 avril 2025, la société L'Epuisette a saisi le juge des référés du tribunal des affaires économiques de Marseille, sur le fondement des articles 145 du code de procédure civile et R 153-1 du code de commerce, à l'effet de condamner la société The Social Club à communiquer l'intégralité de ses échanges intervenus avec la métropole Aix-Marseille-Provence relatifs à la convention d'occupation du domaine public maritime ainsi que l'intégralité de son offre remise dans le cadre de la mise en concurrence. * Vu l'ordonnance de référé en date du 5 juin 2025 par laquelle le tribunal des activités économiques de Marseille a : - retenu sa compétence,

SUR CE, LA COUR, Sur la compétence L'appelante invoque l'incompétence matérielle du tribunal de commerce car l'offre litigieuse fait partie intégrante d'un contrat administratif et fait valoir que le contentieux de la communication des documents administratifs est attribué exclusivement aux juridictions administratives. Elle se prévaut de la loi 78-753 du 17 juillet 1978 relative à la liberté d'accès aux documents, de la jurisprudence du tribunal des conflits, de l'article L 300-2 du code des relations entre le public et l'administration, de l'article L 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques, de l'avis de la CADA du 24 novembre 2022. Elle argue du régime d'ordre public des contrats publics qui a pour conséquence qu'un tiers à un contrat administratif doit se voir appliquer le régime du tiers au contrat administratif. Elle ajoute que la juridiction judiciaire du fond pourra solliciter la communication des éléments au titre de ses pouvoirs d'instruction. L'intimée rétorque que l'exception d'incompétence est irrecevable et injustifiée. Elle souligne que le présent litige oppose deux sociétés commerciales qui ont engagé des pourparlers concernant la transmission d'un fonds de commerce, opération commerciale par nature, et qu'aucune administration n'est partie à l'instance. Elle fait valoir que les dispositions avancées par la partie adverse se rapportent aux relations entre le public et l'administration et que la jurisprudence du Tribunal des conflits du 2 juillet 1984 est relative à une demande de communication de document effectuée par des particuliers auprès d'une administration. En l'espèce, le dispositif des conclusions de la SAS The Social Club ne désigne pas la juridiction qui serait matériellement et territorialement compétente. Cependant, dans le corps de ses écritures, l'appelante mentionne la compétence de la juridiction administrative et cite le tribunal administratif de [Etablissement 3], ce dont il résulte qu'aucune irrecevabilité n'est encourue. Par ailleurs, le juge des référés d'une juridiction de l'ordre judiciaire est compétent pour ordonner une mesure d'instruction, à moins que celle-ci porte à titre exclusif sur un litige dont la connaissance au fond n'appartient manifestement pas, ne serait-ce que pour partie, à l'ordre judiciaire. En l'espèce, le litige oppose deux sociétés commerciales de droit privé. La mesure d'instruction sollicitée a pour objet d'obtenir la production d'éléments probatoires susceptibles d'avoir une incidence dans le contentieux judiciaire relatif à la violation de l'engagement de confidentialité et de non sollicitation conclu entre les parties, à des manquements à la loyauté contractuelle et à la responsabilité civile de la SAS The Social Club. Ainsi, la mesure relève de l'ordre juridictionnel auquel il appartient le juge des référés saisi, quand bien même le juge administratif serait également saisi d'une instance. Du reste, une procédure est actuellement pendante au fond devant le tribunal des affaires économiques de Marseille dans les suites de l'assignation délivrée postérieurement à l'instance en référé par la société L'Epuisette, sur le fondement des articles 1104 et 1240 du code civil, aux fins d'indemnisation de son préjudice à hauteur de 3 515 877 euros, outre intérêts. De plus, la présente demande n'est pas formée contre une administration ou une personne publique. Elle est soumise au juge des référés de l'ordre judiciaire dans le cadre des pouvoirs qui lui sont dévolus tendant à la communication d'une pièce élaborée et détenue par la SAS The Social Club, de sorte que cette dernière ne saurait, pour y faire obstacle, se retrancher utilement derrière le contentieux de la communication des documents administratifs et le régime des contrats publics. Il n'y a donc pas lieu de retenir la compétence du juge administratif. À raison, le tribunal des affaires économiques de Marseille a retenu sa compétence et l'ordonnance entreprise sera confirmée sur ce point. Sur la communication de pièces : L'appelante s'oppose à la communication de l'offre qu'elle a présentée à la métropole [Localité 3]-[Localité 4]. Elle fait valoir l'absence de motif légitime de la société L'Epuisette, tierce au contrat public conclu entre la société The Social Club et la métropole. Elle prétend que rien ne l'empêchait de répondre spontanément aux procédures de sélection organisées par l'autorité concédante quant à l'autorisation d'occupation temporaire (AOT) du domaine public et que son offre a été élaborée sur la base de son propre savoir-faire, de ratios internes, des performances et des compétences des fonctions supports du groupe, sans recours aux informations échangées lors des pourparlers d'autant que la SAS L'Epuisette n'apporte pas le moindre commencement de preuve de la prétendue violation de l'accord de confidentialité. Elle fait valoir que la communication demandée aurait pour conséquence dramatique et irrémédiable de divulguer des informations liées à son savoir-faire et à sa stratégie commerciale, lesquels sont strictement confidentiels. Elle avance le secret des affaires et l'absence de proportionnalité au but poursuivi. Elle ajoute que la demande d'astreinte, nouvelle en cause d'appel, n'est pas justifiée. En réponse, l'intimée invoque l'exécution de bonne foi des contrats prévue par l'article 1104 du code civil et le droit à la preuve, principe fondamental par application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle rappelle que l'action de la SAS The Social Club est à l'origine directe de la ruine de son fonds de commerce, installé depuis 70 ans et désormais sans exploitation. Elle fait valoir qu'elle ne dispose d'aucun autre moyen pour établir l'éventuelle reprise ou l'utilisation d'informations confidentielles dans l'offre litigieuse. Elle conteste l'atteinte alléguée au secret des affaires et souligne, subsidiairement, qu'une mesure de séquestre permet une stricte utilisation dans le cadre des procédures qui opposent les parties. Elle fait valoir l'impossibilité d'exercer une quelconque concurrence du fait de la cessation de son activité. Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Le demandeur n'a pas à établir le bien-fondé de l'action en vue de laquelle la mesure d'instruction est sollicitée, pour autant que l'action n'apparaisse pas manifestement vouée à l'échec. Il importe que la mesure soit en lien avec un litige éventuel, pertinente pour l'exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence. Constituent des mesures légalement admissibles des mesures d'instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l'objectif poursuivi. Pour rappel, un arrêté d'occupation temporaire du domaine public maritime a été délivré dès 1982 à M. [C] [K], lui permettant d'exploiter le restaurant l'Epuisette au Vallon des Auffes. Puis, la société L'Epuisette, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 8 mars 1993 et propriétaire du fonds de commerce de restauration, a été autorisée à occuper une parcelle à des fins commerciales sur le domaine public portuaire selon des décisions successives dont la dernière a été accordée, sans mise en concurrence, pour une durée de cinq ans du 1er janvier 2020 jusqu'au 31 décembre 2024. En 2023, les associés ont envisagé la cession de leurs titres. La société L'Epuisette représentée par son président, M. [V] [K], a signé le 4 juillet 2023 avec la société The Social Club un engagement de confidentialité et de non sollicitation duquel il ressort notamment les clauses suivantes :