MOTIFS DE LA DECISION :
Sur la responsabilité de la SARL FIMA et la garantie de son assureur la SMA SA
La SCCV BATI PROMO agit en premier lieu sur le fondement de l'article 1792 du code civil et souhaite voir engager la responsabilité de plein droit de la SARL FIMA au titre de la pose des menuiseries.
La garantie décennale ne s'applique pas aux vices faisant l'objet de réserves lors de la réception, sauf si les défauts, signalés à la réception, ne se sont révélés qu'ensuite dans leur ampleur et leurs conséquences.
Pour les désordres ayant fait l'objet de réserves à la réception conformément à l'article 1792-6 du code civil, le maître d'ouvrage doit agir dans le délai d'un an au titre de la garantie de parfait achèvement.
L'expert judiciaire a relevé notamment les désordres suivants avec photographies à l'appui':
- pas de cache sur les serrures';
- marque de disqueuse sur un cadre,
- absence de calage au niveau de la fixation du cadre, porte d'accès au sous-sol
- aucune étanchéité au pourtour de la fenêtre du hall d'entrée, paumelle déclarée, joint trop court, mousse expansible interdite pour calfeutrement,
- pas de serrure, pas de poignée, pas de finition d'étanchéité entre le mur et le cadre de la porte d'accès au hall d'entrée';
- fixation du montant de la porte d'entrée abîmée, jour important sous la porte,
- serrure et barres à des hauteurs différentes de la porte d'accès au restaurant, paumelles décalées, décalage entre porte gauche et droite,
- seule une partie de la baie vitrée du restaurant peut être ouverte, le joint n'est pas en place,
- au niveau de la baie vitrée de la zone balnéo': présence des cales en bois utilisées pour la pose des menuiseries, absence d'étanchéité entre le sol et la menuiserie.
Le procès-verbal de réception du 29 juillet 2013 mentionne diverses réserves en annexe notamment': réglage des ouvrants à refaire, manque des profilés de raccordement entre le crépis et les ouvrages, manque baguette pour goutte d'eau, manque de barre de sécurité, manque bavette extérieure, carreau cassé.
La comparaison entre les réserves à la réception et les désordres constatés par l'expert permet d'établir que, contrairement à ce que soutient la SCCV BATI PROMO, les désordres listés par l'expert étaient visibles et signalés pour l'essentiel à la réception quand bien même la description était assez succincte et les causes n'étaient pas précisément identifiées. En effet, il ne s'agit en aucun cas de désordres évolutifs qui se seraient révélés par la suite dans une ampleur telle que l'ouvrage serait impropre à sa destination. Le maître d'ouvrage devait dès lors agir à l'encontre du constructeur sur le fondement de la garantie de parfait achèvement dans le délai prévu à l'article 1792-6 du code civil, ce qu'il n'a pas fait. C'est donc à juste titre que le premier juge a déclaré la SCCV BATI PROMO forclose à agir sur le fondement des articles 1792 et suivants.
S'agissant de la responsabilité contractuelle de droit commun, au terme de l'article 1231-1 du code civil, le débiteur d'une obligation est condamné s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit en raison de l'inexécution de l'obligation, soit en raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure.
Le demandeur doit alors démontrer la preuve d'une faute qui lui a causé un préjudice.
Dans son rapport, l'expert judiciaire indique que la SAS FIMA a posé les menuiseries extérieures avant que les travaux de maçonnerie ne soient terminés, notamment la réalisation des dallages béton et la finition des tableaux ce qui engendre de multiples désordres': aucune étanchéité à l'air et à l'eau, difficulté à respecter les niveaux de référence du sol, impossibilité de réglage des portes et baies vitrées, mise en place de mousse expansive pour calfeutrement non conforme au DTU 36.5, mauvaises prises de dimensions des menuiseries. En outre, si l'expert affirme que les travaux réalisés par la SAS FIMA correspondent «'a priori aux documents contractuels'», en tout état de cause, les règles de l'art et DTU n'ont pas été respectés.
La cour retiendra que la société FIMA chargée de la pose des menuiseries a incontestablement commis des fautes dans l'exécution du contrat en ne respectant pas les préconisations du DTU et en effectuant pas les travaux conformément aux règles de l'art, avec notamment des malfaçons avérées, telles que l'absence de joint correctement mis en place, des paumelles décalées, un montant de fenêtre fixé dans des conditions peu soignées (page 14 du rapport d'expertise).
Cependant, pour s'exonérer de sa responsabilité, la société FIMA explique dans ses écritures avoir subi des pressions du maître de l'ouvrage et notamment de Monsieur [D], dont il n'est pas contesté qu'il agissait comme assistant de Monsieur [S], gérant de la SCCV BATI PROMO et de la SAS COIN D'AUBRAC. La cour constatera comme le premier juge que l'ensemble des compte-rendus de chantier ont été effectivement établis et signés par Monsieur [D], et que dans plusieurs de ces compte-rendus versés aux débats par les parties, il est noté':
-entreprise FIMA': «'retard deux mois'!!!!'» (6/12/2012)
- entreprise FIMA': «'toutes les menuiseries ont été définies, attente de vos plans pour validation, engagement de pose sous 15 jours'», (31 janvier 2013)
- «'nous vous confirmons que cette construction est BBC et que la pose des menuiseries doit être irréprochable au niveau de la perméabilité en tableau, seuil et linteau'» (7 février 2013).
Il résulte en outre de ces différents compte-rendus que les menuiseries ont été posées alors que la chape de la balnéothérapie n'avait pas été coulée, ce qui est confirmé par l'expert, la société FIMA exposant alors dans un courrier du 12 septembre 2013, dont les termes ne sont pas contestés, avoir été contrainte de poser la structure alu avec un calage sur le bas des portes de plus de 100 mm, rendant tout réglage impossible.
Ainsi il sera jugé que le maître de l'ouvrage a incontestablement contribué à la réalisation de son préjudice à hauteur de 50 %.
La cour infirmera ainsi le premier juge qui avait considéré que le maître d'ouvrage, de par son immixtion et son rôle dans la conduite des travaux, avait empêché totalement l'entreprise de menuiserie d'accomplir ses obligations contractuelles convenablement. En effet, l'exercice des pressions par le maître d'ouvrage à l'encontre de la société FIMA ne saurait expliquer l'ensemble des désordres et malfaçons constatées et en conséquence exonérer totalement cette dernière.
L'expert a chiffré les travaux à la somme de 99.239,60 €, en retenant que l'ensemble des menuiseries n'était pas à remplacer comme le sollicite pourtant la SCCV BATI PROMO dont l'argumentation ne convaincra pas la cour, l'expert ayant précisément indiqué les menuiseries pouvant être conservées. La SAS FIMA sera donc condamnée à payer la somme de 49.619,80 €. Il conviendra de prévoir l'actualisation sur l'indice du coût de la construction BT01 (et non l'ICC comme indiqué dans les conclusions) applicable depuis la date du dépôt du rapport d'expertise. En revanche, il n'y a pas lieu de condamner la SAS FIMA au paiement du coût de la maîtrise d'oeuvre, en l'absence de lien avec les fautes commises.
S'agissant de la garantie de la société SMA SA, dont il n'est pas contesté qu'il s'agit de l'assureur décennal de la SAS FIMA, la cour considère que la garantie n'est pas mobilisable pour les dommages résultant d'une faute contractuelle de l'assuré. Les demandes à l'encontre de la SMA SA seront donc rejetées.
Sur la responsabilité de l'architecte la SARL BADA et la garantie de son assureur
Tant la SCCV BATI PROMO que la SAS FIMA entendent obtenir la condamnation de l'architecte sous la garantie de son assureur au titre des désordres précités.