MOTIFS
Le salarié appelant soutient qu'il a été débauché de la société [9] où il travaillait par la société [2] qui lui a proposé de travailler moyennant une rémunération brute annuelle de 42 000 euros tout en lui précisant qu'elle ne pouvait pas lui verser un salaire immédiatement, lui proposant de travailler sans rémunération jusqu'au mois de juillet 2015, date à laquelle elle devait procéder à une levée de fonds. Il affirme que la régularisation devait se faire par un contrat à durée indéterminée et un versement des arriérés de salaire sous la forme de primes de bienvenue. Il s'appuie sur les échanges de mails qui confirment selon lui une volonté de collaborer ensemble sous la forme du salariat. Il affirme que sur sa demande, la société lui a transmis une lettre d'intention d'embauche antidatée au 2 septembre 2015, mais que la concrétisation de cette intention s'est heurtée à des difficultés financières et à un contentieux sur les codes sources du logiciel qu'il avait créés, en soulignant le fait que deux projets de contrat en avril 2015 et juillet 2016 n'ont pas été signés. Il ajoute avoir été bénéficiaire d'une promesse d'embauche tout en continuant à travailler pour la société, à participer aux réunions du CODIR. Il affirme donc que de mai à septembre 2015, il a exécuté une prestation de travail sous la subordination de la société [2] moyennant une rémunération prévue en contrepartie. Il ajoute que d'octobre 2015 à août 2016, alors qu'il n'avait pas reçu de rémunération, la société lui a demandé d'établir des factures à l'ordre d'une société tiers qui procéderait au paiement en raison de l'absence de trésorerie de la société [2].
L'AGS soutient que les échanges de mails produits ainsi que le projet de contrat de travail ne valent pas promesse d'embauche et manifestent une volonté de travailler dans une relation indépendante en soulignant le fait que l'appelant n'apporte pas la preuve de directives de la société ni du fait qu'il ait été privé de sa liberté d'exécution de son travail. Elle fait observer que l'appelant n'a pas manifesté auprès de la société une quelconque demande de requalification de la relation contractuelle, et qu'il était autoentrepreneur depuis le mois de juillet 2014. Elle affirme qu'en réalité, l'appelant a collaboré en qualité d'autoentrepreneur avec une société tiers chargée par la société intimée du développement d'un projet.
La société intimée qui ne conclut pas est réputée s'en remettre à la motivation du jugement qui a considéré que les courriels démontraient l'existence d'une volonté de travailler dans une relation indépendante, qu'aucun élément ne démontre l'existence d'un lien de subordination, que l'appelant était autoentrepreneur depuis juillet 2014 et a facturé ses prestations et que finalement la qualité de salarié n'était pas rapportée.
Il est de jurisprudence constante que l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à une éventuelle convention, mais des conditions de fait dans lesquelles s'est exercée l'activité professionnelle.
Trois critères doivent être remplis pour que l'existence d'un contrat de travail soit établie, à savoir la fourniture d'un travail, en contrepartie d'une rémunération, et dans le cadre d'un lien de subordination. Le critère prépondérant est celui du lien de subordination, lequel est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.
En présence d'un contrat de travail apparent, c'est à celui qui allègue sa fictivité d'en rapporter la preuve.
En l'absence de contrat de travail apparent, c'est à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve en établissant le lien de subordination unissant salarié et employeur.
Par ailleurs, l'article L.8221-6 du code du travail en sa version applicable du 19 décembre 2014 au 1er septembre 2017 dispose que :
« I. - Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :
1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;
2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L. 213-11 du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;
3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;
II. - L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci' ».
L'article L.8221-6 du code du travail instaure donc, dans son paragraphe I, une présomption simple de non salariat qui peut être renversée dans les conditions prévues à son paragraphe II.
Dans le cas d'espèce, M. [E] était immatriculé depuis le 5 juin 2014 en qualité d'entrepreneur individuel dans l'activité « tierce maintenance de systèmes et d'applications informatiques ». Il n'est pas contesté que l'activité prétendument salariée était exercée dans ce même domaine. M. [E] facturait ses prestations.
Il est donc dans ce cadre, présumé ne pas être salarié sauf à rapporter la preuve contraire en démontrant l'existence, entre lui et la société [2], d'un lien de subordination dont la définition a été rappelée plus haut.
Il doit donc démontrer l'existence :
' De l'exécution d'un travail,
' Du pouvoir de la société [2] de lui donner des ordres et des directives,
' Du pouvoir de la société [2] de contrôler l'exécution de son travail et de sanctionner les manquements.
Le premier point est démontré par les multiples mails figurant à son dossier et il n'est pas contesté que M. [E] a réalisé des prestations informatiques pour le compte de la société intimée.
Pour ce qui concerne le pouvoir de la société [2] de donner des ordres et des directives, aucune pièce du dossier de l'appelant ne permet d'en faire la démonstration. Les échanges figurant au dossier montrent une collaboration à distance avec des échanges d'information sur l'avancement des projets. En pièce 28 figure un mail d'un des fondateurs de la société [2] qui explique notamment à M. [E] que la société souhaiterait plus de détails sur son travail en expliquant longuement les raisons. Ainsi, il indique « nous ne nous voyons pas au quotidien donc nous n'avons pas de visibilité sur vos avancées alors que nous avons besoin d'être au courant de l'évolution du développement de la solution » . Pour conclure il indique « je sais que vous êtes très occupés et je suis désolé de vous saouler avec ces demandes mais je ne le ferai pas si ce n'était pas important pour APC ». Par ailleurs un autre fondateur de la société fixe rendez-vous à M. [E] en ces termes « a tout à l'heure, 9h30 ' ou 10h ' selon ce qui vous arrange pour faire un point technique ». En réponse à cette demande, M.