MOTIFS
L'arrêt de la Cour de cassation renvoie à la présente cour l'examen des demandes portant:
- sur la prescription,
- la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein,
- le montant des sommes à inscrire au passif de la procédure collective de la société [11] au titre des heures supplémentaires, sur la période du 12 juin 2016 à mars 2017, et les congés payés afférents,
- la demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé
- la mise hors de cause l'Unédic délégation [12] [13] de [Localité 10] sur ce chef de demande.
La réponse à ces diverses questions suppose tout d'abord de déterminer s'il y a eu ou non rupture du contrat de travail.
L'AGS soutient que si le transfert conventionnel du contrat de travail implique la novation de l'engagement en raison du changement d'employeur, la relation de travail n'est jamais rompue, qu'aucun document de fin de contrat n'est d'ailleurs établi, que postérieurement au transfert, le salarié conserve d'ailleurs son ancienneté ainsi que l'ensemble des avantages y étant attachés.
Elle rappelle que l'article L 8223-1 du code du travail prévoit qu'« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. », que la novation n'impliquant pas la rupture de la relation de travail, ce texte ne peut trouver à s'appliquer, que le transfert du contrat de travail ne constituant pas une rupture de celui-ci mais une simple novation de la relation contractuelle, le point de départ de la prescription triennale ne peut être fixé à la date du transfert.
C'est en application des dispositions de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, attaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, que le salarié a été transféré au nouvel adjudicataire,
la société [19].
Lorsque le salarié passe sous la subordination d'un nouvel employeur par l'effet de l'article L. 1224-1 du code du travail, il n'y a pas de rupture du contrat de travail, celui-ci se poursuivant au profit du nouvel employeur qui est tenu des obligations de l'ancien employeur.
Par contre le nouvel employeur n'est pas tenu des dettes du sortant en cas de transfert des contrats de travail résultant d'une convention collective, sauf stipulation contraire.
En l'espèce, l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, précise les conditions de la reprise du personnel.
Selon le préambule de l'avenant, l'accord « est conclu en vue de conserver les effectifs qualifiés et de préserver l'emploi des salariés dans la profession à l'occasion d'un changement de prestataire».
Il ajoute que « les signataires ont élaboré ['] les conditions de transfert du personnel qui s'imposent à l'entreprise entrante (nouveau titulaire du marché), à l'entreprise sortante (ancien titulaire du marché) et à l'ensemble du personnel concerné ['] » et précise les accords dont il emporte révision, ajoutant qu'il « ne s'inscrit ni dans le cadre de l'article 1224-1 du code du travail ni dans celui d'une application volontaire de cet article mais exclusivement dans le cadre d'un transfert de marché d'un prestataire à un autre ».
L'article 3.1.1 de l'avenant précise que pour les salariés repris, l'entreprise entrante « établira un avenant au contrat de travail dans lequel elle mentionnera le changement d'employeur et reprendra l'ensemble des clauses contractuelles qui lui seront applicables sous réserve du respect des dispositions de l'article 3.1.2 ci après ».
L'article 3.1.2, relatif aux éléments contractuels transférés, précise que :
« Dans l'avenant au contrat de travail prévu à l'article 3.1.1 ci-dessus, l'entreprise entrante doit obligatoirement mentionner la reprise des éléments suivants :
' l'ancienneté acquise avec le rappel de la date d'ancienneté contractuelle ;
' les niveau, échelon, coefficient et emploi constituant la classification ;
' le salaire de base et des primes constantes soumises à cotisation, payées chaque mois et figurant sur les 9 derniers bulletins de paie ainsi que les éventuels éléments bruts de rémunération contractuels à l'exclusion de ceux ayant le même objet déjà pris en charge sous une autre forme par l'entreprise entrante ;
' le salarié transféré aura droit à un congé sans solde équivalent aux droits acquis à la date du transfert et pris conformément aux dispositions légales régissant les conditions de départ en congé payé. Dans le cas où des dates de congés auraient déjà été convenues avec l'entreprise sortante, l'entreprise entrante devra accorder le congé sans solde dans le respect de ces dates. Il ne pourra être demandé au salarié concerné de « récupérer » les heures de congés sans solde (c'est-à-dire d'accomplir ultérieurement un nombre équivalent d'heures de travail effectif en compensation), ces heures devant être intégrées dans le temps de travail contractuel dû par ce salarié au sein de l'entreprise entrante, et ce quels que soient le mode et la périodicité du décompte du temps de travail en vigueur dans cette entreprise ».
Ainsi, contrairement aux dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, le transfert du salarié suppose qu'il consente à ce transfert par la signature d'un avenant que doit lui soumettre l'entreprise entrante. Par cet avenant il est mis fin à la précédente relation de travail et le lien contractuel avec l'ancien employeur est dès lors rompu.
Dans son arrêt de renvoi la Cour de cassation précise que si un avenant au contrat de travail conclu avec le nouvel employeur reprend l'ensemble des clauses contractuelles du contrat de travail du salarié, la relation de travail avec l'ancien employeur est rompue.
Dès lors, le 1er avril 2017, lors du transfert conventionnel du contrat de travail au profit de la Sas [7], il a été mis fin à la relation contractuelle avec la société [6].
Les délais de prescription s'apprécient donc à cette date.
Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein
L'action en requalification d'un contrat à temps partiel en contrat à temps complet obéit au régime de prescription de l'articles L. 3245-1 du code du travail à savoir que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.
Les demandes de M. [Q] [I] à l'encontre de la SARL [2] sont ainsi recevables pour la période du 1er avril 2014 au 31 mars 2017, M. [Q] [I] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 11 juin 2019.
Par cette action, M. [Q] [I] demande que sa créance soit fixée à la somme de 2.013,89 euros bruts à titre de rappel de salaires au titre de la période du 1er avril 2014 au 31 mars 2015 outre la somme de 201,39 euros bruts à titre de congés payés y afférents.
Au visa de l'article L. 3123-6 du code du travail qui exige un contrat écrit, M. [Q] [I] fait valoir qu'il a été recruté par la SARL [2] sans contrat écrit en sorte que le contrat est présumé conclu à temps complet.
L'employeur est défaillant à démontrer qu'une durée du travail avait été convenue et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
L'AGS - [13] de [Localité 2], fait observer que M.