MOTIFS ET DECISION
I- Sur l'exception d'incompétence
L'article 74 du code de procédure civile dispose 'Les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public.
La demande de communication de pièces ne constitue pas une cause d'irrecevabilité des exceptions.
Les dispositions de l'alinéa premier ne font pas non plus obstacle à l'application des articles 103,111,112 et 118.'
Lorsqu'une exception de procédure est soulevée pour la première fois en appel elle est, par principe, irrecevable, dans la mesure où, par hypothèse, des défenses au fond ont été présentées en première instance. La condition tenant à l'invocation à titre in limine litis des exceptions de procédure n'est donc pas remplie (1ère Civ., 14 avr. 2010, n°09-12.477).
L'article R662-3 du code de commerce prévoit 'Sans préjudice des pouvoirs attribués en premier ressort au juge-commissaire, le tribunal saisi d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à l'exception des actions en responsabilité civile exercées à l'encontre de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal judiciaire.'
En l'espèce, le premier juge a relevé que Mme [H] avait soulevé l'incompétence matérielle du tribunal judiciaire au profit du tribunal de commerce par conclusions d'incident du 20 novembre 2024, alors qu'elle avait préalablement conclu au fond par conclusions notifiées la 4 avril 2023, et a déclaré cette exception de procédure irrecevable. La même sanction s'applique en cour d'appel, les exceptions ne pouvant être soulevé in limine litis que par un appelant qui, défaillant en première instance, n'a, par définition, pas conclu au fond. Les actions en responsabilité intentées par le procureur de la République, sur proposition des organes de la procédure collective, pour insuffisance d'actif dirigées contre le gérant sur le fondement l'article R662-3 du code de commerce n'excluent pas celles pouvant être dirigées contre le gérant par des créanciers lésés, s'ils démontrent une faute séparable des fonctions de dirigeant engageant sa responsabilité personnelle.
La décision de première instance sera en conséquence confirmée.
II- Sur les fins de non-recevoir
Défaut de qualité à agir
L'article 31 du code de procédure civile dispose 'L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.'
L'article L622-20 du code de commerce énonce 'Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
Le mandataire judiciaire a qualité pour mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui.
Le mandataire judiciaire communique au juge-commissaire et au ministère public les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contrôleurs.
Les sommes recouvrées à l'issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités prévues pour l'apurement du passif.'
En l'espèce, le préjudice invoqué par M.et Mme [M] à l'encontre de Mme [H] est celui lié à l'absence de souscription d'une assurance décennale effective qui les aurait privés de la possibilité d'obtenir paiement de la créance de travaux fixée par jugement du tribunal judiciaire d'Annecy du 17 novembre 2021. Cette carence potentielle dans l'obligation assurantielle de l'entreprise Oxalia est susceptible de constituer une faute personnelle imputable à la dirigeante, et détermine un préjudice personnel des créanciers lésés, lesquels sont privés de la possibilité d'agir directement à l'encontre de l'assureur de l'entreprise fautive dans la réalisation de travaux.
Prescription
L'article L223-22 du code de commerce dispose 'Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.
Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.
Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués.
Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée, ou qui comporterait par avance renonciation à l'exercice de cette action.
Aucune décision de l'assemblée ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat.'
L'article L223-23 du même code prévoit que l'action en responsabilité prévue aux articles L223-19 et L223-22 se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation.
L'action de M.et Mme [M] à l'encontre de Mme [Y] n'est recevable que si une dissimulation de l'absence de souscription de l'assurance décennale obligatoire peut être démontrée.
Les travaux litigieux, à l'origine de la condamnation de la société Oxalia, datent de l'été 2015 et la facture finale, correspondant à la situation n°2, date du 31 juillet 2015. La cour d'appel, statuant le 30 avril 2019 sur appel de l'ordonnance de référé du 13 avril 2018 ayant octroyé une provision, a retenu que les travaux étaient réglés le 15 juin 2015, qui doit être considéré comme la date de la réception, à défaut d'éléments plus précis versés aux débats.
L'expertise judiciaire de M. [Z] relate dans son compte-rendu de réunion du 14 mars 2017 que l'attestation d'assurance pour l'année 2015 a été sollicitée auprès de la société Oxalia.
Au sein de l'assignation du 24 septembre 2019 ayant conduit au jugement de condamnation du 17 novembre 2021, M.et Mme [M] indiquent 'or, et au grand étonnement des époux [M], la sarl Oxalia ne semble pas avoir souscrit de responsabilité décennale. En effet, en cours d'expertise, la société Oxalia a précisé qu'elle appellerait en cause son assureur, et ce, en vain. Ce faisant, elle empêche les époux [M] d'appeler en cause son assureur, à raison de désordres liés à l'installation d'une piscine. Elle prive les époux [M] d'une garantie pourtant obligatoire.'
La société Oxalia a répondu dans ses conclusions du 4 février 2020 'Par ailleurs, les époux [M] ne peuvent sérieusement prétendre que la société Axalia n'aurait pas souscrit de garantie décennale dès lors que l'attestation de l'assureur leur a été communiquée dès le début de la procédure. Voir côte pièces pièce n°12.'