MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'irrecevabilité des demandes présentées par Mme [S] en cause d'appel
9. Au visa des dispositions des articles 564 et 566 du code de procédure civile, la fondation soutient que Mme [S] a, en première instance, sollicité l'allocation d'indemnités liées à la rupture de son contrat de travail mais a formé pour la première fois à hauteur de cour, une demande d'annulation de la suspension de son contrat de travail et de paiement de la somme de 48 690,91 euros du 1er décembre 2021 au 1er février 2024 à parfaire au jour de la décision, une demande de condamnation au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de son préjudice moral ainsi qu'une demande de reconstitution de ses droits à congés de sorte que ces demandes, liées à l'exécution du contrat de travail, sont nouvelles et donc irrecevables.
10. Mme [S] soutient de son côté que ses demandes ne sont pas nouvelles et que son argumentation est identique à celle développée devant les premies juges.
Réponse de la cour
11. L'article 564 du code de procédure civile dispose : « A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ».
L'article 565 du code de procédure civile prévoit que: « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent».
12. En l'espèce, les prétentions émises par la salariée devant la cour d'appel aux fins d'annulation de la suspension de son contrat de travail et de paiement d'indemnités subséquentes outre de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail sont recevables car elles tendent aux mêmes fins que la demande initiale portant sur la prise d'acte de son contrat de travail fondée sur l'irrégularité de la suspension de ce dernier et l'absence de rémunération.
13. Elles seront en conséquence déclarées recevables.
Sur la suspension du contrat de travail
14. Pour infirmation de la décision entreprise, au visa des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, des principes généraux du droit de l'Union, de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, du réglement européen n°2021/953 du 14 juin 2021, de la convention de l'OIT n°111, de l'article 6 paragraphe 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, des articles L. 1331-2 et R. 1455-6 du code du travail, Mme [S] considère que la suspension dont son contrat de travail a fait l'objet est illégale et doit être annulée car elle constitue une sanction pécuniaire interdite, ne respecte pas la procédure disciplinaire, caractérise un manquement de l'employeur à son obligation de lui fournir un travail et d'exécuter loyalement le contrat de travail et témoigne en outre d'une discrimination à raison de son état de santé.
Elle ajoute que cette mesure et la loi qui la prévoit sont discriminatoires et contraires notamment aux normes européennes et internationales en ce que les conditions n'étaient pas réunies pour qu'elle donne son consentement libre et éclairé tandis que la vaccination obligatoire constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale.
15. L'employeur sollicite la confirmation de la décision querellée considérant que la suspension en cause est régulière et les dispositions contestées parfaitement légales.
Réponse de la cour
16. La suspension de son contrat de travail a été notifiée le 2 décembre 2021 à Mme [S] en ces termes : 'En application de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, l'accès à votre poste de travail nécessite de transmettre les justificatifs prévus par les dispositions légales en vigueur (et rappelés dans la note de Direction Générale n°2021-45 du 18 août 2021).
A notre connaissance, vous n'avez pas présenté le ou les justificatifs requis.
A compter de la fin de votre dernier arrêt maladie, nous vous informons donc que votre contrat est suspendu.
Votre rémunération ne sera pas versée pendant cette suspension. Cette suspension n'est pas assimilée à du travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis au titre de votre ancienneté. Vous conservez néanmoins le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire prévues auxquelles vous avez souscrit.
La suspension de votre contrat prendra fin dès la transmission des justificatifs requis à votre encadrement ainsi qu'au service des ressources humaines'.
La cour examinera successivement les moyens développés par Mme [S] au soutien de sa demande et les moyens présentés en défense par la fondation, après avoir rappelé les dispositions suivantes de la loi n° 2021-1040 relative à la gestion de la crise sanitaire :
'Article 12 :
I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19:
1° Les personnes exerçant leur activité dans :
a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code ... ;
Article 14 :
I.-A. - A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret.
I.-B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12.
Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret.
II. - Lorsque l'employeur constate qu'un salarié ne peut plus exercer son activité en application du I du présent article, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. A défaut, son contrat de travail est suspendu.
La suspension mentionnée au premier alinéa du présent II, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.
La dernière phrase du deuxième alinéa du présent II est d'ordre public.'