MOTIFS
A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentés au soutien de ces prétentions.
Elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de « constatations » ou de « dire et juger » lorsqu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques mais constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes.
Les premiers juges ont jugé que le rapport d'expertise du docteur [P] avait été réalisé dans le respect des exigences du contradictoire, relevant que l'expert avait répondu aux observations des parties et que l'absence d'annexes ou de certaines pièces techniques n'entachait pas la régularité des opérations.
Sur la nullité du rapport d'expertise, les appelants soutiennent que l'expert n'a pas respecté l'article 276 du code de procédure civile (CPC), en ne répondant pas à leur dire du 9 juin 2020, malgré une relance en février 2021. Ils font valoir que cette absence de réponse les a empêchés de débattre contradictoirement d'un point essentiel : les caractéristiques techniques des échographes. Ils contestent l'analyse des premiers juges, qui ont admis une réponse « implicite », alors que le rapport ne contient ni le dire, ni son analyse, ni la suite donnée. Ils invoquent une erreur de droit justifiant la nullité du rapport.
S'agissant de la violation du contradictoire, ils plaident que les pièces techniques sur lesquelles l'expert fonde sa conclusion sur la non-obsolescence du matériel n'ont jamais été communiquées : le courrier cité dans le rapport ne concerne pas les appareils réellement utilisés (ALOKA SSD PLUS). Ils arguent que l'expert ne justifie pas scientifiquement ses affirmations, n'annexe aucun document, et ne respecte pas les exigences d'objectivité et de conscience (art. 237 CPC). Ils en déduisent que l'expertise repose sur des éléments non discutés, en violation de l'article 16 du CPC.
M. [K] [D] fait valoir que l'article 276 du Code de procédure civile impose à l'expert de prendre en compte les observations écrites des parties, sauf si elles sont tardives sans cause grave. Il rappelle que la nullité n'est encourue qu'en cas de grief démontré, et que l'absence de mention expresse d'un dire ne suffit pas. Il plaide que l'expert a répondu explicitement au grief principal soulevé par les appelants, concernant l'état du matériel, en précisant que les mises à jour avaient été transmises et que les appareils étaient entretenus. Il ajoute que la jurisprudence admet qu'un dire peut être traité implicitement sans que cela constitue un grief. Il conclut que le principe du contradictoire a été respecté et que la demande d'annulation du rapport doit être rejetée.
La clinique conteste toute irrégularité justifiant l'annulation du rapport du Dr [P]. Elle rappelle que la nullité suppose un grief avéré (art. 276 CPC), ce que les appelants ne démontrent pas : l'expert a répondu de manière circonstanciée sur l'état du matériel, jugé ni obsolète ni défectueux, avec des mises à jour régulières. Elle ajoute que les pièces relatives à l'entretien étaient communiquées et mentionnées dans le pré-rapport. Elle soutient qu'aucun grief concret n'est établi, ni impossibilité de discuter les conclusions et en déduit que la demande d'annulation doit être rejetée.
Sur ce,
Conformément aux dispositions des articles 175 et suivants du code de procédure civile, la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure, à savoir les articles 112 à 122 du même code.
La nullité ne frappe que celles des opérations qu'affectent l'irrégularité.
Les opérations peuvent être régularisées ou recommencées, même sur le champ, si le vice qui les entache peut être écarté.
S'agissant du régime des actes de procédure à laquelle est soumise la nullité d'un rapport d'expertise judiciaire, hormis le défaut de capacité d'agir en justice, le défaut de pouvoir d'une partie ou de son représentant (vice de fond), il convient de se référer aux règles relatives à la nullité des actes de procédure pour vice de forme.
Ainsi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public, il faut justifier d'une inobservation d'une règle prévue par la loi et, en tout état de cause, d'un grief.
En l'état, les consorts [W] [F] sollicitent la nullité du rapport d'expertise, d'une part, pour défaut de réponse au « dire », d'autre part, pour violation du principe du contradictoire.
Enfin, conformément aux dispositions des articles 232 et suivants du même code, le juge peut commettre toute personne de son choix pour l'éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d'un technicien. Le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée. Il doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité. Il doit donner son avis sur les points pour l'examen desquels il a été commis mais ne peut répondre à d'autres questions, sauf accord écrit des parties. Il ne doit jamais porter d'appréciation d'ordre juridique. Il doit respecter les délais qui lui sont impartis.
Le juge n'est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien.
Aux termes de l'article 276 du même code :
« L'expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties, et, lorsqu'elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent.
Toutefois, lorsque l'expert a fixé aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations, il n'est pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l'expiration de ce délai, à moins qu'il n'existe une cause grave et dûment justifiée, auquel cas il en fait rapport au juge.
Lorsqu'elles sont écrites, les dernières observations ou réclamations des parties doivent rappeler sommairement le contenu de celles qu'elles ont présentées antérieurement. A défaut, elles sont réputées abandonnées par les parties.
L'expert doit faire mention, dans son avis, de la suite qu'il aura donnée aux observations ou réclamations présentées. »
L'inobservation de la formalité de la mention des dires dans le rapport n'entraîne la nullité de l'expertise que si l'irrégularité commise a eu pour conséquence de porter atteinte aux droits de la défense. Il s'agit d'une formalité à caractère substantiel. Son inobservation n'entraîne la nullité de l'expertise qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité.
Aucun grief ne peut être retenu dès lors que l'expert a soumis son projet de rapport aux parties et tenu compte de leurs dires qu'il a annexé à son rapport.
En l'espèce, il ressort des éléments du dossier que suivant ordonnance de référé du 26 septembre 2018, le docteur [H] [O] [P] a été désigné en qualité d'expert aux fins de réaliser une expertise médicale de [G] [W], les opérations d'expertise étant déclarées communes et opposables à MM. [K] [D], [C] et [B] [U], ainsi qu'à l'IMS77 et à la clinique.
L'enfant [G] [W] est décédé le [Date décès 1] 2020.
L'expert a déposé son rapport le 20 mai 2020, concluant à l'absence de faute et estimant que les malformations dont l'enfant était atteinte n'étaient pas décelables en anténatal.
L'expertise a été réalisée le 30 août 2019 en présence de :
-l'expert,
-les consorts [W] [F],
-M. [I] [A], médecin conseil de la CHAM, représentant M. [K] [D],
-M. [B] [U],
-Me Pham de la Médicale de France, représentant M. [C], radiologue pour l'échographie du premier trimestre,
-Me Miranda représentant l'IMS77 pour M. [C],
-M. [X] [N] représentant la clinique.