Cour d'appel, 8ème chambre, 6 mai 2026 — n° 25/01159

PAR CES MOTIFS La cour, Infirme l'ordonnance de référé rendue le 20 janvier 2025 par le Président du Tribunal des affaires économiques de Lyon en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande provision présentée par la SA Fill Up Média et rejette la demande présentée par cette société au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SA Fill Up Média aux dépens de première instance. Y ajoutant, Condamne la SA Fill Up Média aux dépens de l'instance d'appel, Rejette la demande présentée par la SA Fill Up Média au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SA Fill Up Média à payer à la SAS WB Concept Warrior Burger la somme de 2'500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT

* * * * EXPOSÉ DU LITIGE La SAS WB Concept Warrior Burger exploite un établissement de restauration rapide à [Localité 3] et elle a confié à la SA Fill Up Média, suivant un premier bon de commande signé le 26 janvier 2021, la création d'un spot publicitaire de dix secondes et sa diffusion pendant cinquante-deux semaines sur des écrans situés dans deux stations à essence moyennant le paiement de la somme de 5'760 € HT payable en douze mensualités. Les mêmes parties ont régularisé un second bon de commande le 16 février 2022 portant sur des prestations similaires moyennant le paiement de la somme de 5'260 € HT payable en douze mensualités et précisant une période de diffusion du 20 mars 2022 au 19 mars 2023. Par lettre recommandée de son conseil du 19 février 2024, la société Fill Up Média a reproché à la société WB Concept Warrior Burger de n'avoir pas validé le spot qui avait été créé selon ses consignes, alors qu'elle s'était engagée à collaborer pour permettre la planification de la diffusion du spot publicitaire et elle l'a mis en demeure, d'une part, de donner son accord pour la diffusion du même spot que celui qui avait été validé en exécution du contrat de 2021 et, d'autre part, de payer l'entier prix convenu sous peine de résiliation du contrat. En l'absence d'accord des parties, la société Fill Up Média a, par exploit du 23 septembre 2024, fait assigner la société WB Concept Warrior Burger en référé-provision et, par ordonnance de référé contradictoire du 20 janvier 2025, le président du tribunal des activités économiques de Lyon a : Condamné la société WB Concept Warrior Burger à payer à la société Fill Up Média la somme provisionnelle de 6 312 €, outre intérêts au taux de 5 fois le taux légal à compter du 19 février 2024, Condamné la société WB Concept Warrior Burger à payer à la société Fill Up Média la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamné la société WB Concept Warrior Burger aux dépens de l'instance. Par déclaration en date du 13 février 2025, la SAS WB Concept Warrior Burger a relevé appel de cette décision en tous ses chefs et, par avis de fixation du 26 février 2026 pris en vertu des articles 906 et suivants du code de procédure civile, l'affaire a été fixée à bref délai. *** Aux termes de ses écritures remises au greffe par voie électronique le 9 mars 2025 (conclusions d'appel n°3), la SAS WB Concept Warrior Burger demande à la cour': Dire et juger que les demandes de la société Fill Up Média se heurtent à des contestations sérieuses, En conséquence, Réformer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions, Et, statuant à nouveau, Débouter la société Fill Up Média de l'ensemble de ses demandes, Condamner la société Fill Up Média à verser à la société WB Concept Warrior Burger la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner la société Fill Up Média aux entiers dépens. *** Aux termes de ses écritures remises au greffe par voie électronique le 9 mars 2026 (conclusions d'intimée n°2), la SA Fill Up Média demande à la cour': Confirmer, en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée, Condamner la société WB Concept Warrior Burger à payer à la société Fill Up Média une somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner la société WB Concept Warrior Burger aux entiers dépens de l'instance et ses suites. *** Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé des moyens venant à l'appui de leurs prétentions.

MOTIFS, Sur la demande de provision': Le juge de première instance a d'abord retenu que la société WB Concept Warrior Burger n'oppose pas valablement le moyen tiré de la nullité du contrat pour absence de formulaire de rétractation en application des articles L.221-9 et L.221-5 du code de la consommation au motif que si l'état des mouvements des salariés au 1er janvier 2022 établit qu'elle comptait alors cinq salariés à cette date, elle ne fournit aucune information pour la période antérieure de sorte que le nombre de personnes travaillant pour la société est bien supérieur à cinq. Il a ensuite considéré que le travail fourni par la société Fill Up Média pour la finalisation des spots ne faisait aucun doute en l'état des échanges de mails qu'elle communique et qu'à l'inverse, la société WB Concept Warrior Burger n'apportait aucun élément permettant de confirmer qu'elle a bien fourni toutes les réponses dans les délais demandés. La société WB Concept Warrior Burger reproche au premier juge une appréciation incorrecte du nombre de salariés présents au jour de la signature du contrat du 16 février 2022, dont elle précise qu'il est sans lien avec celui exécuté conclu en 2021, et elle verse aux débats le registre d'entrées et de sorties du personnel depuis le 30 novembre 2020. Elle souligne qu'il y a lieu de tenir compte d'une fin de contrat dont elle justifie. Elle en conclut que la demande de provision se heurte à des contestations sérieuses tenant à la nullité encourue pour défaut de formulaire de rétractation. Elle affirme que les hypothèses d'exclusion de ce droit de rétractation n'étaient pas applicables au jour de la conclusion du contrat. Elle oppose ensuite l'exception d'inexécution puisque aucune vidéo publicitaire n'a jamais été diffusée. Elle rappelle que le contrat prévoyait une diffusion du 20 mars 2022 au 19 mars 2023 et que ce n'est qu'en mai 2022 que la société Fill Up Média lui a adressé un premier projet de vidéo publicitaire. Elle affirme que la société Fill Up Média n'a pas donné suite à sa dernière demande de modification, estimant en conséquence que c'est elle qui a interrompu les discussions. Elle souligne qu'aucun commercial n'a pris contact avec elle après que son gérant ait fait savoir qu'il ne paierait pas en écrivant à la société Fill Up Média «'vous n'avez pas rempli votre partie du contrat'». Elle relève que cette société a attendu près de deux ans avant de saisir le juge et elle estime que le fait qu'elle ait réclamé communication des factures en 2023 ne signifie pas qu'elle ait reconnu leur exigibilité. La société Fill Up Média expose que, de manière inexpliquée, la société WB Concept Warrior Burger s'est refusée à exécuter le contrat et à fournir les éléments essentiels à son exécution. Elle en conclut qu'il est patent que la société WB Concept Warrior Burger a manqué à ses obligations contractuelles. Elle conteste que la société appelante puisse prétendre à l'extension des dispositions protectrices des consommateurs en application de l'article L.221-3 dès lors qu'elle compte en moyenne huit salariés et elle relève qu'au jour de la signature du contrat, l'effectif était de six salariés. Elle ajoute que le droit de rétractation ne s'applique pas aux contrats «'de fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés'» et «'de fourniture d'un contenu numérique non fourni sur un support matériel'» comme rappelé par l'article L.221-28. Elle conteste l'exception d'inexécution puisque l'article 7.2 des conditions générales de vente stipule que : « L'Annonceur ou son Mandataire s'engage expressément à mettre à la disposition de la Société, sur sa simple demande écrite, spontanément et sans délai, toutes les informations nécessaires à la réalisation des Prestations (') ». Elle en conclut que ce sont les propres manquements de la société WB Concept Warrior Burger qui l'ont empêchée d'exécuter son obligation de création du spot publicitaire et de diffusion. Elle ajoute qu'en sollicitant la communication des factures impayées pour son comptable, la société appelante a semblé reconnaître devoir leur paiement. Sur ce, En vertu de l'article 835 du code de procédure civile, il peut être alloué en référé, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, une provision au créancier. Aux termes de l'article L.221-28, 3° du code de la consommation, le droit de rétractation ne peut être exercé pour les contrats de fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés. Selon l'article 1219 du code civil, une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. En l'espèce, la société Fill Up Média verse notamment aux débats le bon de commande daté du 16 février 2022 supportant une signature électronique non-contestée attribuée à la société WB Concept Warrior Burger, ainsi que les quatre factures émises à échéance trimestrielle les 23 mai, 29 juillet, 28 octobre 2022 et 26 janvier 2023 s'y rapportant. Il est constant que ces factures sont demeurées impayées et la circonstance que M. [Z], président de la société WB Concept Warrior Burger, ait réclamé leur duplicata pour les transmettre à son comptable aux termes d'un courriel du 3 mars 2023 est évidemment insuffisante, à elle seule, à établir que l'intéressé aurait reconnu leur exigibilité dès lors notamment qu'en l'état du litige existant, il a parfaitement pu juger utile de provisionner les sommes correspondantes en comptabilité. En réalité, la société appelante a, au contraire, fermement contesté être débitrice de ces factures par un courriel du 23 septembre 2022, comme elle continue de le faire dans le cadre de la présente instance. Par ailleurs, il n'est pas discuté que, ni le bon de commande du 16 février 2022, ni les conditions générales attachées, ne comportent de formulaire de rétractation. Pour autant, à supposer que la société appelante remplisse les conditions prévues à l'article L.221-3 pour bénéficier de l'extension aux professionnels des dispositions protectrices des consommateurs en matière de contrat conclu hors établissement, cela resterait en réalité sans aucune incidence sur la validité de son engagement puisque le spot publicitaire commandé constitue à l'évidence un bien confectionné selon ses spécifications au sens de l'article L.221-28, 3° précité. Contrairement à ce que soutient la société appelante, il n'existe aucun doute sur le fait que ce texte était bien en vigueur au jour de la signature du bon de commande. Dès lors et en raison du caractère personnalisé de la prestation proposée par la société Fill Up Média, le droit de rétractation ne trouverait manifestement pas à s'appliquer au contrat conclu. La contestation tirée de la nullité encourue pour absence de formulaire de rétractation ne présente en conséquence pas le sérieux requis pour faire échec à la demande de provision, la décision attaquée étant ainsi confirmée sur ce point par substitution de motifs. Concernant l'exécution de la prestation commandée, la cour relève que la société Fill Up Média a pu, aux termes d'un courriel de son service comptabilité du 23 septembre 2023, faire état d'une diffusion du spot publicitaire commandé alors qu'en réalité, les échanges de courriels entre les parties au cours de la période du 4 au 25 mai 2022 établissent que celles-ci ne sont jamais parvenues à un accord concernant le contenu de ce spot. Il s'ensuit que la contestation soulevée par M. [Z], président de la société WB Concept Warrior Burger, selon laquelle aucune diffusion n'a été réalisée, est parfaitement établie.