Cour d'appel, pôle 1 - chambre 11, 7 mai 2026 — n° 26/02535

ORDONNONS la remise immédiate au procureur général d'une expédition de la présente ordonnance. Fait à [Localité 3] le 07 mai 2026 à LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, REÇU NOTIFICATION DE L'ORDONNANCE ET DE L'EXERCICE DES VOIES DE RECOURS : Pour information : L'ordonnance n'est pas susceptible d'opposition. Le pourvoi en cassation est ouvert à l'étranger, à l'autorité administrative qui a prononcé le maintien en zone d'attente ou la rétention et au ministère public. Le délai de pourvoi en cassation est de deux mois à compter de la notification. Le pourvoi est formé par déclaration écrite remise au secrétariat greffe de la Cour de cassation par l'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation constitué par le demandeur. Le préfet ou son représentant L'intéressé L'avocat de l'intéressé L'avocat général

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE M. [G] [R], né le 20 mars 1999 à [Localité 1], de nationalité tunisienne, a été placé en rétention administrative par arrêté du 30 avril 2026, sur le fondement d'une obligation de quitter le territoire français du même jour. Le 3 mai 2026, le préfet a saisi le juge du tribunal judiciaire aux fins de prolongation de la rétention administrative. Le 4 mai 2026, le conseil de M. [G] [R] a saisi le juge du tribunal judiciaire d'une requête en contestation de la régularité de la décision de placement en rétention. Par ordonnance du 5 mai 2026, le magistrat du siège chargé du contrôle des mesures restrictives et privatives de liberté de [Localité 3] a ordonné la mise en liberté de M. [G] [R], au motif pris de l'atteinte portée au droit de l'intéressé d'être effectivement assisté par un avocat. Le procureur de la République a interjeté appel de cette décision le 5 mai 2026, avec demande d'effet suspensif, en sollicitant l'infirmation de l'ordonnance, au motif qu'il ressort de la procédure que l'intéressé a, lors de son placement en garde à vue, le 28 avril à 20 h dit qu'il ne voulait pas être assisté par un avocat pour le moment. Le 29 avril à 11 h 35, il a demandé à être assisté par un avocat commis d'office, au début de son audition qui a été en conséquence reportée. Le bâtonnier a été appelé à 11 h 43 et l'intéressé a pu s'entretenir avec son avocat de 14 h 56 à 15 h 12. L'audition s'est tenue en présence de l'avocat d'office à 15 h 27. L'erreur matérielle n'a causé aucun grief à l'intéressé. Il a été fait droit à demande d'effet suspensif par ordonnance en date du 6 mai 2026. Le conseil du préfet de police a interjeté appel de cette décision le 6 mai 2026, considérant qu'aucune irrégularité n'entache la procédure car M. [G] [R] a bien bénéficié de l'assistance d'un avocat et sollicitant par conséquent l'infirmation de l'ordonnance.

MOTIVATION Sur le moyen pris du contrôle du juge du droit à l'assistance du droit d'un avocat Il appartient au juge judiciaire, en sa qualité de gardien de la liberté individuelle telle que résultant de l'article 66 de la Constitution, de se prononcer sur les irrégularités, invoquées par l'étranger, affectant les procédures préalables à la notification de la décision de placement en rétention. (2e Civ., 28 juin 1995, pourvois n° 94-50.002, n° 94-50.006, n° 94-50.005). Aux termes de l'article L. 743-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger. Il résulte de l'article 63-3-1 du code de procédure pénale que : " Dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à être assistée par un avocat. Si elle n'est pas en mesure d'en désigner un ou si l'avocat choisi ne peut être contacté, elle peut demander qu'il lui en soit commis un d'office par le bâtonnier. Le bâtonnier ou l'avocat de permanence commis d'office par le bâtonnier est informé de cette demande par tous moyens et sans délai. ". L'avocat peut également être désigné par la personne prévenue en application du premier alinéa du I de l'article 63-2. Cette désignation doit toutefois être confirmée par la personne gardée à vue. L'avocat désigné est informé par l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire ou un assistant d'enquête de la nature et de la date présumée de l'infraction sur laquelle porte l'enquête. Il accomplit les diligences requises pour se présenter sans retard indu. Si l'avocat désigné dans les conditions prévues aux deux premiers alinéas du présent article ne peut être contacté ou déclare ne pas pouvoir se présenter dans un délai de deux heures à compter de l'avis qui lui a été adressé ou si la personne gardée à vue a demandé à être assistée par un avocat commis d'office, l'officier de police judiciaire ou, sous son contrôle, l'agent de police judiciaire ou l'assistant d'enquête saisit sans délai et par tous moyens le bâtonnier aux fins de désignation d'un avocat commis d'office. Il en informe la personne gardée à vue. Pour l'application de ce texte, il est admis qu'un délai d'une heure écoulée entre la demande faite par l'intéressé et l'information donnée au service de permanence des avocats, étant précisé que l'officier de police judiciaire n'a pas fait mention dans son procès-verbal d'une circonstance particulière qui l'aurait empêché de donner cette information sans délai, contrevient aux prescriptions légales et constitue une violation des droits de la défense, l'intéressé ayant été privé de la possibilité d'avoir un entretien avec un avocat dès le début de la garde à vue, et qu'il peut en être exactement déduit que cette irrégularité a vicié la procédure de garde à vue et celle de la rétention administrative (Cass civ 1re, 6 décembre 2005, 04-50139, P). En l'espèce, il ressort de la procédure que le droit à l'assistance d'un avocat a été notifié à M. [G] [R] dès son placement en garde à vue le 28 avril 2026 à 19h22, mais qu'à ce moment-là, ce dernier n'a pas souhaité en bénéficier. Pour autant, le procès-verbal de garde-à-vue mentionne que son avocat a été contacté le 28 avril 2026 à 20 heures. Figurent également en procédure un procès-verbal d'audition en date du 29 avril 2026 signé à 11h40 dans lequel M. [G] [R] a demandé à bénéficier d'un avocat et un procès-verbal en date du 29 avril 2026 à 11h43 mentionnant l'appel des enquêteurs au bâtonnier pour solliciter un avocat commis d'office. Le procès-verbal de fin de garde à vue précise qu'il a pu s'entretenir avec lui le 29 avril 2026 de 14h56 à 15h12. Il a par ailleurs été auditionné en présence de son avocat. A ce stade, il aurait pu être considéré que la mention relative au fait que son avocat a été contacté le 28 avril 2026 à 20 heures était une erreur matérielle. Toutefois, il ressort également de la procédure que suite à la prolongation de sa garde-à-vue le 29 avril 2026 à 19 heures 15, M. [G] [R] a de nouveau sollicité l'assistance d'un avocat le 30 avril 2026 à 10 heures 50. Or le procès-verbal de demande d'assistance d'un avocat indique que le bâtonnier a été contacté le même jour à 10h45, soit avant sa demande. Un procès-verbal de carence d'avocat a par ailleurs été étable le même jour à 14h45, sans autre mention. Or, outre l'incohérence de la chronologie entre la demande d'assistance et le contact avec l'avocat, l'ensemble de ces diligences ne sont pas reprises dans le procès-verbal de fin de garde à vue. Ainsi, l'accumulation d'erreurs, d'incohérence en termes de chronologie et d'omissions ne permet pas de considérer qu'il s'agit de simples erreurs matérielles. L'absence de consignation précises des demandes d'assistance formulée par M. [G] [R] et des diligences effectuées par les agents de police empêche de vérifier si le droit à l'assistance d'un avocat a bien été respecté et a ainsi fait grief à M. [G] [R] en portant atteinte aux droits de la défense. Il convient par conséquent de confirmer l'ordonnance entreprise. PAR CES MOTIFS CONFIRMONS l'ordonnance,