MOTIFS DE LA DÉCISION
10. La cour n'est saisie de l'infirmation du jugement déféré qu'en ce qu'il a retenu la faute de la banque n'ayant pas mis en garde la caution au regard de son engagement excessif pour la condamner à l'indemniser à hauteur d'une perte de chance de 60% que Mme [P] aurait eu de ne pas contracter si la banque avait rempli son obligation.
11. Toutefois, par appel incident, la caution intimée sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'implicitement, il n'a pas été fait droit à sa demande de déchéance de tout droit à l'égard de la banque en raison du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution.
Subsidiairement, elle demande que la perte de chance soit réévaluée à 99%.
Le jugement déféré a statué sur le montant des sommes dues, ayant prononcé la déchéance du droit aux intérêts pour la somme relative au titre du prêt professionnel à compter du 10 mars 2014 pour défaut d'information annuelle de la caution après cette date.
Sur le caractère disproportionné de l'engagement de caution
12. L'intimée soulève le caractère disproportionné de son engagement au regard de l'acte de cautionnement du 25 septembre 2012, comme l'a relevé le premier juge sans toutefois en tirer les conséquences.
13. L'appelante conteste cette disproportion dès lors que Mme [P] était propriétaire d'un bien immobilier d'une valeur de 150.000 euros lui permettant de couvrir ses deux engagements de 52.000 et 91.000 euros.
Elle rappelle que s'agissant d'une caution, on ne peut calculer le taux d'endettement dès lors qu'elle ne rembourse pas les mensualités du crédit mais uniquement sa capacité à se substituer au débiteur défaillant, ce qui était le cas.
Sur ce,
14. L'article L. 332-1 du code de la consommation énonce qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.
Ces dispositions s'appliquent que la caution, personne physique, soit ou non avertie.
Il appartient à la caution qui prétend que son engagement était disproportionné au jour de la souscription, de le prouver.
La disproportion s'apprécie au jour de la conclusion de l'engagement au regard du montant de celui-ci, des biens et revenus de la caution ainsi que de son endettement global, comprenant l'ensemble des charges, dettes et éventuels engagements de cautionnements contractés par la caution au jour de l'engagement.
Dès lors que, ainsi circonscrit, le patrimoine de la caution couvre le montant de ses engagements, ceux-ci sont jugés non disproportionnés. Il y a en effet disproportion manifeste dès lors que l'exécution de l'engagement de la caution, quelle que soit son importance, ne lui laisse pas le minimum vital nécessaire pour subvenir à ses besoins et à ceux des personnes qui sont à sa charge.
Il est rappelé que si le créancier a fait établir par la caution une fiche patrimoniale et si elle y a apposé sa signature, la disproportion s'apprécie au vu des déclarations de la caution dont le créancier, en l'absence d'anomalies apparentes, n'a pas à vérifier l'exactitude.
Il est ainsi de principe que lorsque la fiche de renseignements patrimoniale ne révèle en soi aucune incohérence, de sorte que le créancier est en droit de se fier aux éléments ainsi recueillis sans effectuer des investigations complémentaires, la caution n'est pas fondée à soutenir a posteriori que les informations fournies sont inexactes ou incomplètes afin d'établir que le cautionnement appelé était en réalité manifestement disproportionné. Le souscripteur est en effet tenu d'un devoir de loyauté envers la banque sur les informations qu'il communique et il ne peut par conséquent valablement se prévaloir des erreurs dont il est lui-même à l'origine.
La caution qui doit apporter la preuve de la disproportion manifeste de son engagement au moment où il l'a souscrit reste toutefois recevable à produire des éléments qui, sans être contraires aux renseignements portés dans ladite fiche, viennent préciser l'état de leurs ressources et charges, dès lors qu'au moment de leur engagement, la banque en avait connaissance.
Enfin, lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, la proportionnalité de l'engagement de l'époux caution doit d'apprécier au regard de ses seuls patrimoine et revenus (Civ. 1re, 25 nov. 2015, n° 14-24.800 ; Com. 24 mai 2018, n° 16-23.036).
15. En l'espèce, la fiche renseignée par Mme [P] le 30 mars 2012 mentionne un revenu annuel de 20 490 euros (soit 1700 euros par mois) et la propriété en propre d'un terrain d'une valeur estimée à 150.000 euros.
S'agissant de ses charges, elle a indiqué celles du logement, à hauteur de 520 euros par mois (6 240 euros par an) avec son époux, le remboursement d'un prêt pour le véhicule dont le montant restant dû était de 23 170,73 euros avec une dernière échéance en octobre 2015, souscrit le 30 octobre 2010 pour une durée de 5 ans avec des mensualités de 478,11 euros.
16. Le précédent engagement de caution au bénéfice de la société en date du 2 février 2012 d'un montant de 52.000 euros n'est pas mentionné par Mme [P], mais la banque qui avait elle-même fait signer cet engagement en remboursement du compte professionnel, du prêt professionnel et de facilité de trésorerie commerciale peu de temps aurait du se rendre compte de l'anomalie figurant dans cette fiche de renseignement qui ne mentionnait pas ce précédent engagement.
Cette fiche en ce qu'elle présente des anomalies apparentes doit en conséquence être écartée pour apprécier les revenus et charges en tenant compte du précédent engagement de cautionnement, ce à quoi ne s'oppose pas la banque appelante en ce qu'elle indique en avoir également tenu compte.
17. Il ressort ainsi des pièces produites que Mme [P] avait un revenu annuel net de 20 490 euros et des charges annuelles de 11.976 euros (loyer et mensualités du prêt), sans tenir compte des charges courantes. Si le revenu de M. [P] n'a pas à être pris en compte dès lors que les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens, les charges communes étaient partagées.
Le total des engagements de caution était de 143 000 euros en ajoutant le précédent engagement de 52.000 euros.
18. Pour apprécier le caractère disproportionné de cet engagement, la cour relève que le total des engagements de 143.000 euros était largement supérieur au seuil de quatre fois le revenu annuel de Mme [P] uniquement (44 000 euros).
Il était également supérieur au seuil de 33 % des revenus mensuels, ses charges mentionées ci-dessus excédant ses revenus.
Enfin, si son patrimoine immobilier pouvait couvrir ses engagements totaux, l'intimée aurait mis en péril son équilibre financier et son patrimoine.
19. L'intimée rapporte ainsi la preuve que son engagement était manifestement disproportionné au moment où il a été souscrit.
20. Il est constant qu'il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d'établir que, au moment où il l'appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation. Il appartient alors, et alors seulement, au créancier s'il veut pouvoir obtenir paiement de ladite caution, de démontrer que le patrimoine de celle-ci lui permet néanmoins de faire face à son obligation au moment où elle est appelée. (Cass. 1ère civ. 10-9-2014 n° 12-28.977; Cass. com. 1-3-2016 n° 14-16.402).
21.