SUR QUOI,
Sur le moyen pris de l'absence de renonciation expresse et univoque à l'avocat au cours de la garde à vue :
Il appartient au juge judiciaire, en sa qualité de gardien de la liberté individuelle telle que résultant de l'article 66 de la Constitution, de se prononcer sur les irrégularités, invoquées par l'étranger, affectant les procédures préalables à la notification de la décision de placement en rétention. (2e Civ., 28 juin 1995, pourvois n° 94-50.002, n° 94-50.006, n° 94-50.005).
Aux termes de l'article L. 743-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger.
Il résulte de l'article 63-3-1 du code de procédure pénale les exigences suivantes : « Dès le début de la garde à vue et à tout moment au cours de celle-ci, la personne peut demander à être assistée par un avocat désigné par elle ou commis d'office.
L'avocat peut également être désigné par la personne prévenue en application du premier alinéa du I de l'article 63-2. Cette désignation doit toutefois être confirmée par la personne gardée à vue.
L'avocat désigné est informé par l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire ou un assistant d'enquête de la nature et de la date présumée de l'infraction sur laquelle porte l'enquête. Il accomplit les diligences requises pour se présenter sans retard indu.
Si l'avocat désigné dans les conditions prévues aux deux premiers alinéas du présent article ne peut être contacté ou déclare ne pas pouvoir se présenter dans un délai de deux heures à compter de l'avis qui lui a été adressé ou si la personne gardée à vue a demandé à être assistée par un avocat commis d'office, l'officier de police judiciaire ou, sous son contrôle, l'agent de police judiciaire ou l'assistant d'enquête saisit sans délai et par tous moyens le bâtonnier aux fins de désignation d'un avocat commis d'office. Il en informe la personne gardée à vue.
La même procédure est applicable si l'avocat désigné ne s'est pas présenté après l'expiration du délai prévu au quatrième alinéa. (...) ».
L'article 63-4-2 alinéa 1 du même code dispose : « La personne gardée à vue peut demander que l'avocat assiste à ses auditions et confrontations. Dans ce cas, elle ne peut être entendue sur les faits sans la présence de l'avocat choisi ou commis d'office, sauf renonciation expresse de sa part mentionnée au procès-verbal. Au cours des auditions ou confrontations, l'avocat peut prendre des notes. »
C'est par une analyse détaillée, circonstanciée et des motifs pertinents, que le premier juge a répondu au moyen à nouveau discuté en appel et ci-dessus rappelé au regard de :
l'absence d'information de M. [W] [P], placé en garde à vue à 15 heures 30, de la première tentative infructueuse de contact à 16 heure 02 avec l'avocat choisi par celui-ci (Mme [C]), l'information de l'indisponibilité de cet avocat dans le cadre de la garde à vue intervenant le lendemain à 08 heures 45, et ce, après deux autres tentatives à 07 heures 25 et 07 heures 30 puis un échange à 08 heures 40 ;
l'absence de diligences dans les deux heures après le premier appel durablement infructeux aux fins de désignation d'un avocat commis d'office ;
l'absence de signature par l'intéressé du procès-verbal indiquant que suite à cette information de l'indisponibilité de son avocat choisi, il ne souhaitait plus être assisté d'un avocat ;
la réponse formulée au moment où commençait l'audition qui ne peut, du fait de sa teneur et du moment de son recueil, être considérée comme la renonciation à l'assistance d'un avocat y compris commis d'office exigée par la loi ;
l'irrégularité résultant de l'impossibilité pour M. [W] [P], faute d'information telle que relevant de l'obligation de moyen à la charge des services de police en application des dispositions du code de procédure pénale ci-dessus rappelées et de diligences aux fins de commission d'office d'un avocat, de disposer du choix dès la veille d'être assisté ou non par un avocat commis d'office ;
De l'atteinte substantielle aux droits de M. [W] [P] en résultant, l'accord formulé par celui-ci sur les conditions de son audition au moment-même de celle-ci ne pouvant valoir régularisation de cette irrégularité comme de cette atteinte aux droits.
L'ordonnance sera en conséquence confirmée.
PAR CES MOTIFS
,
CONFIRMONS l'ordonnance ;