Cour d'appel, pôle 1 - chambre 2, 28 mai 2026 — n° 25/13362

PAR CES MOTIFS Constate le désistement d'appel de la société BGFIBank à l'égard de la société Vergnet, Confirme l'ordonnance entreprise, Y ajoutant, Condamne la société Nigelec aux dépens de la présente instance, La déboute de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, La condamne à payer sur ce fondement à la société BGFIBank Europe la somme de 7 000 euros. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

*** EXPOSE DU LITIGE La société nigérienne d'électricité (la société Nigelec) a pour activité principale la distribution d'électricité sur le territoire nigérien en application d'une convention de concession du service public de l'électricité avec l'État du Niger. La société BGFIBank Europe (la société BGFIBank ou la Banque) est un établissement de crédit spécialisé dans le financement d'entreprises actives dans le commerce international, notamment sur le continent africain. La société Vergnet est spécialisée dans les énergies renouvelables, en particulier dans la fabrication d'éoliennes. Le 18 septembre 2020, suite à un appel d'offres, la société Nigelec a conclu en qualité de maître d'ouvrage avec le groupement initialement composé des sociétés Vergnet, Sterling and Wilson et SNS (le Groupement) un marché de construction d'une centrale hybride solaire et diesel dans la région d'[Localité 4] au Niger. Par avenant du 20 janvier 2022, la composition du groupement a été modifiée pour ne plus comprendre que les sociétés Vergnet et SNS. Le marché a été conclu pour un montant de 20 865 335 USD, 7 766 794 euros, et 154 947 281 francs CFA, il devait être financé par l'Agence Française de Développement (AFD). Le constructeur a fourni des garanties bancaires au maître d'ouvrage, trois garanties de restitution d'acompte et trois garanties d'exécution, lesquelles ont été émises par la société BGFIBank Europe au bénéfice de la société Nigelec le 31 mars 2022, à échéance du 20 mai 2024. Ces garanties sont régies par les Règles Uniformes de la CCI relatives aux Garanties sur Demande (les RUGD). Elles ont fait l'objet de plusieurs amendements. Le site a été mis à disposition du Groupement le 14 décembre 2020. Compte tenu de difficultés apparues ayant retardé la réalisation du projet, les parties se sont rapprochées et ont signé le 11 juillet 2023 un mémorandum d'entente, aux termes duquel il a été décidé notamment de la conclusion de deux avenants afin de prolonger la date de réalisation du marché, mettre en place de nouvelles modalités de paiement et organiser l'obtention de nouveaux financements. Le 26 juillet 2023 un coup d'Etat est survenu au Niger : des militaires putschistes, membres de la garde présidentielle nigérienne, ont renversé le président nigérien M. [O] [R]. A compter du 7 août 2023 la société Vergnet, représentant le Groupement, s'est prévalue d'une situation de force majeure au sens du contrat et formulé ses plus vives réserves quant à l'exécution du marché. Par courrier du 29 septembre 2023 elle a notifié à la société Nigelec la résiliation du marché en application des articles 37.6 et 38.5 du Cahier des Clauses Administratives Générales du marché (CCAG), relatifs à la force majeure. Par courrier en réponse du 12 octobre 2023, la société Nigelec a contesté cette résiliation et, se prévalant de l'incapacité manifeste de la société Vergnet à achever le projet dans les délais impartis, lui a notifié la résiliation du marché conformément à l'article 42.2.2 du CCAG (résiliation du marché pour défaillance du constructeur). Par lettres recommandées avec accusé de réception datées du 30 avril 2024, la société Nigelec a adressé à la société BGFIBank Europe une demande en paiement du montant des six garanties de bonne exécution et de restitution d'acompte. La Banque a émis le 13 mai 2024 des avis de rejet de mise en jeu de ces garanties, sur le fondement de l'article 24 des RUGD (« demande de paiement non conforme, levée des irrégularités et notification des irrégularités »), considérant qu'elles ne lui ont pas été présentées régulièrement. Par acte du 9 juillet 2024, la société Nigelec a fait assigner la société BGFIBank devant le juge des référés du tribunal des activités économiques de Paris aux fins de la voir condamner à lui payer, à titre de provision, la somme de 6 654 670,96 euros et celle de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR Par application des articles 400 et suivants du code de procédure civile il y a lieu de constater le désistement d'appel partiel de la société Nigelec à l'égard de la société Vergnet. L'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut, en référé, accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Le montant de la provision en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée. Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l'un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. A la demande en paiement de la société Nigelec la Banque se prévaut de plusieurs contestations sérieuses, tenant : A la qualification des garanties, contestant la qualification de garantie à première demande au profit de celle de cautionnement, l'engagement du garant étant ici indissociable de l'exécution du marché : le montant garanti est indexé sur le montant du marché ou des acomptes, et sa durée de validité est alignée sur la réception des travaux ; A la forme des demandes en paiement, qui selon elle ne respectent pas les modalités prévues par les RUGD (règles uniformes de la chambre de commerce internationale relative aux garanties sur demande) par lesquelles elles sont régies : Les garanties n'étaient pas entrées en vigueur pour défaut de remise préalable à la Banque de la liste des personnes habilitées à en demander la mise en jeu, accompagnées de leurs fonctions et spécimens de signature ; cette liste ne lui a été adressée qu'avec les courriers d'appel en garantie ; S'agissant des garanties de restitution d'acompte, les acomptes n'ont pas été versés sur le compte bancaire précisément identifié dans les garanties de restitution ; Elle soutient avoir, elle, respecté la procédure d'émission des avis de rejet, de sorte qu'elle n'est pas déchue de son droit de rejeter la demande en paiement contrairement à ce qu'allègue la société Nigelec, ayant bien émis ces avis de rejet dans le délai de 5 jours ouvrables, ses avis de rejet étant en outre motivés et légitimes. Au caractère manifestement abusif de l'appel en paiement des garanties : la poursuite du marché a été rendue impossible par le coup d'Etat au Niger, constitutif d'un cas de force majeure ; la société Vernet a régulièrement résilié le marché pour ce motif et un an après, la société Nigelec tente d'obtenir le paiement des garanties alors qu'elle sait parfaitement que la poursuite de l'exécution du marché était impossible ; c'est avec une mauvaise foi évidente qu'elle se prévaut de manquements de la société Vergnet à ses obligations, alors qu'avant le coup d'Etat le marché était viable, les parties venant de conclure un mémorandum d'entente ; les garanties de restitution d'acompte ont été appelées sur l'allégation mensongère d'un détournement de fonds par la société Vergnet, alors que les rapports d'activité prouvent que les acomptes avaient financé l'avancement réel du projet au moment du coup d'Etat. La société Nigelec soutient pour sa part que la Banque n'a émis ses avis de rejet que six jours après les demandes en paiement, de sorte qu'elle est déchue de son droit d'opposer la non-conformité de ces demandes, et que les contestations qu'elle soulève ne sont pas sérieuses, faisant essentiellement valoir : Que la qualification de garanties à première demande n'est pas discutable comme l'a retenu le premier juge, rappelant qu'il ne peut y avoir requalification en cautionnement que si l'objet de l'obligation du garant correspond à la dette du débiteur principal et si le garant peut opposer des exceptions afférentes à l'obligation principale, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; Que les garanties étaient bien entrées en vigueur au moment de la demande : Nigelec avait transmis la liste des personnes habilitées à demander la mise en jeu le 3 avril 2024, soit avant d'adresser ses demandes en paiement le 30 avril 2024, lesquelles ont été reçues le 2 mai ; Que les demandes en paiement ont été faites conformément aux RUGD : il était possible d'identifier la signature, Nigelec ayant transmis le certificat de signature du prestataire de signature électronique ; le formalisme exigé par la Banque relativement au spécimen de signature n'est pas requis par les garanties, étant rappelé que le garant ne doit vérifier que la régularité apparente des demandes en paiement, or l'identification du marché était parfaitement possible et la Banque ne justifie avoir subi aucun grief du fait de l'erreur qu'aurait commise la société Vernet en se faisant verser par l'AFD les acomptes du marché sur un compte bancaire différent de celui qui est mentionné sur les garanties ; Que les demandes en paiement ne sont entachées d'aucun abus manifeste, elles sont justifiées par l'incapacité de la société Vergnet d'exécuter ses obligations de contractuelles pour des raisons qui lui sont propres (pertes importantes, stagnation du chiffre d'affaires, besoin urgent de trésorerie), indépendantes du coup d'Etat dont elle s'est prévalue. Elle s'oppose au cantonnement de la garantie sollicité à titre subsidiaire par la Banque, au motif qu'il n'est pas prévu par les garanties et échappe au pouvoir du juge des référés en impliquant d'analyser le marché, de reconstituer les comptes et de déterminer la fraction non sérieusement contestable du marché. La contestation relative à la qualification du contrat doit être examinée en premier lieu. Selon l'article 2321 du code civil, « La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie. » Il ressort de cette définition que l'objet de l'obligation doit être autonome. Mais une simple référence au contrat de base ne saurait exclure la qualification de garantie autonome. Le garant s'engage à payer une somme convenue à l'avance et non les sommes dues par le débiteur principal. Le garant souscrit une obligation nouvelle, distincte de la dette garantie. Cet engagement a certes pour fonction de garantir l'exécution du contrat de base, mais cette obligation nouvelle est détachée de ce contrat dès l'instant où elle est mise en place. Au cas présent, les trois garanties de bonne exécution se réfèrent expressément au marché, ce qui n'exclut pas la qualification de garantie autonome comme précédemment rappelé. La Banque prend « en tant que garant l'engagement irrévocable de payer au bénéficiaire à première demande toute somme dans la limite de la garantie qui s'élève à (') », soit un montant déterminé (16.611.780 XOF, 842.697,15 euros, 1.829.411,22 USD). Il est mentionné : « Votre demande en paiement doit comprendre ('), la déclaration que le donneur d'ordre n'a pas rempli ses obligations au titre du marché, sans que vous ayez à prouver ou à donner les raisons ou le motif de votre demande ou du montant qui y figure. » Il est stipulé : « La présente garantie a été établie conformément aux dispositions de l'article 2321 du code civil français auquel elle est soumise. » Sont ensuite reproduites les dispositions de ce texte, notamment la précision que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. »