MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, il est rappelé que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de «déclarer» qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques et constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes.
I- Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription
Concluant à l'infirmation de l'ordonnance du juge de la mise en état lédonien du 24 mai 2023, la SARL Agence Téméraire Immobilier soutient que les consorts [W]-[K] étaient en mesure de déceler les manquements allégués avant même de conclure la vente, ou au plus tard au jour de la signature de l'acte de vente, et à tout le moins au plus tard au cours de l'hiver 2014/2015, de sorte que le point de départ de la prescription ne saurait être reporté au 25 janvier 2018, correspondant au rapport technique du cabinet Flir, au risque de créer une insécurité juridique majeure, en reportant le cours du délai de prescription à la seule discrétion des intéressés.
Elle estime, à la différence de la haute Cour dont elle qualifie la motivation d'erronée, que la cour d'appel de Besançon a précisément recherché la date à laquelle le fait générateur de la responsabilité avait été connu (ou aurait dû être connu) des acquéreurs en motivant sa décision sur ce point.
Elle soutient encore, s'agissant du défaut d'information et de conseil et du manquement tenant à la remise d'un diagnostic de performance énergétique (DPE) de vente et non de construction, que ces manquements se situent dans la phase pré-contractuelle et au jour de la vente, le 2 septembre 2014, de sorte que les acquéreurs en ont eu connaissance au plus tard à cette date et que là encore ils se trouvent prescrits en leur action, qui aurait dû intervenir au plus tard le 2 septembre 2019.
Elle rappelle enfin qu'en tant qu'agent immobilier elle n'est pas un professionnel de la construction et qu'en dépit de la signature d'un mandat de vente avec un "constructeur" elle n'est pas pour autant présumée constructeur elle-même, de sorte qu'elle ne peut être soumise à une quelconque garantie décennale pour contourner l'effet de la prescription de droit commun dont elle relève.
M. [Y] [W] et Mme [D] [K] exposent pour leur part, dans le prolongement de l'arrêt de cassation, que la juridiction de renvoi doit rechercher la date à laquelle ils ont eu connaissance du caractère erroné du DPE et non raisonner par approximation en commettant une confusion entre un simple ressenti et une connaissance utile et juridiquement opérante du dommage.
Ils affirment que le premier élément objectivant précisément l'existence du dommage est le rapport technique Flir du 25 janvier 2018 qui constate un désordre portant sur l'étanchéité à l'air mais indique qu'un démontage partiel est nécessaire pour en connaître la nature, ce qui induit qu'ils ne pouvaient avant cette date avoir une connaissance exacte du dommage.
Ils estiment que c'est davantage encore à la faveur des échanges avec l'expert judiciaire qu'ils ont pu avoir une pleine conscience du dommage et de l'existence d'un manquement de l'agent immobilier.
Ils contestent l'analyse adverse tendant à faire courir automatiquement le délai quinquennal de l'action en responsabilité pour manquement pré-contractuel à la date de la vente, affirmant n'avoir eu conscience de ce manquement qu'à la faveur du rapport Flir puis de l'expertise.
Ils estiment ainsi que leur ignorance légitime du dommage, en tant que profanes en matière de construction, a été entretenue par un DPE flatteur et une absence de mise en garde par l'agent immobilier, de sorte que le délai de prescription n'a pu courir à compter du 2 septembre 2014.
Ils font observer en outre que l'absence d'isolation, si elle a pu être visible pour des professionnels de la construction, ne l'était pas pour eux, et que l'expert ne les contredit pas sur ce point.
Très subsidiairement, ils se prévalent enfin de la prescription décennale, en faisant valoir que l'agent immobilier doit être présumé constructeur en tant que mandataire du vendeur.
La société LGDI et son assureur la société AXA France Iard s'en remettent, en ce qui les concernent, aux chefs de l'ordonnance critiquée.
La société L'Auxiliaire, sans développer d'argumentaire, conclut à la confirmation de l'ordonnance querellée, en ce qu'elle a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription.
La SARL Etablissements Tonnaire, qui n'a pas conclu devant la présente cour de renvoi, est présumée, en vertu des articles 634 et 1037-1 du code de procédure civile, s'en tenir aux moyens et prétentions soumis à la cour dont l'arrêt a été cassé.
Cependant, cette partie n'ayant pas conclu devant la cour initialement saisie, elle est présumée s'approprier les motifs de l'ordonnance querellée.
Depuis la réforme de la prescription civile, issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, entrée en vigueur le 19 juin 2008, toute action en responsabilité civile, qu'elle soit contractuelle ou non, est soumise, sauf disposition contraire, à la prescription quinquennale de droit commun de l'article 2224 du code civil.
En vertu de ce texte, "Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer."
Il ressort de cette réforme que la prescription de droit commun de cinq ans instituée pour les actions personnelles ou mobilières se caractérise par un point de départ dit "glissant" ou "flottant", résultant de la locution "a connu ou aurait dû connaître".
Il s'ensuit que la prescription ne court qu'à compter de la connaissance effective des faits permettant d'agir, ou à compter de la date à la quelle celui contre lequel la prescription court aurait dû avoir une telle connaissance de ces faits.
Il est admis au surplus qu'en matière de responsabilité civile de droit commun, le délai de prescription de l'action court à compter du jour où celui qui se prétend victime a connu ou aurait dû connaître non seulement le dommage mais également le fait générateur de responsabilité et son auteur ainsi que le lien de causalité entre le dommage et le fait générateur (Civ. 1ère 9 septembre 2020 n°18-26390, Civ. 1ère 29 juin 2022 n° 21-10720, Ch. mixte 19 juillet 2024 n° 22-18.729, Ch. mixte 19 juillet 2024 n°20-23.527).
En l'espèce, la responsabilité contractuelle de droit commun que M. [Y] [W] et Mme [D] [K] entendent voir reconnaître à l'encontre de l'agent immobilier est fondée sur un défaut d'information et de conseil et trouve sa source dans le diagnostic de performance énergétique, qui leur a précisément été remis par la SARL Téméraire Immobilier lors de la vente et qu'ils jugent non fiable et trompeur, parce qu'erroné.
Les acquéreurs de l'immeuble font en effet grief à l'agent immobilier d'une part de leur avoir remis le DPE dit "construction" établi le 25 septembre 2008, alors qu'en tant que professionnel il ne pouvait ignorer qu'un DPE "vente" aurait dû leur être remis à l'occasion de la transaction immobilière intervenue le 2 septembre 2014, lequel aurait permis de corriger le premier diagnostic manifestement erroné ; ils lui reprochent d'autre part de ne pas avoir appelé leur attention sur l'absence d'isolation thermique sur les parois intérieures du chalet, alors qu'ils sont profanes en matière de construction.
C'est dès lors en vain que la SARL Agence Téméraire Immobilier fait grief à la haute Cour de d'exiger des juges du fond qu'ils recherchent en la cause la date à laquelle les consorts [W]-[K] ont eu ou auraient dû avoir connaissance du caractère erroné dudit diagnostic de performance énergétique.