MOTIFS
Sur le transfert du contrat de travail de M. [U] à la société [1] et sa demande de mise hors de cause
La société [1], appelante expose que les conditions fixées par l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté n'étaient pas réunies pour permettre le transfert du contrat de travail de M. [U] en son sein, au regard de la condition de six mois d'affectation sur le marché, que le chef de site a indiqué à la société entrante que M. [U] et une autre salariée, Mme [P], ne remplissaient pas les conditions conventionnelles de reprise de leur contrat de travail, que le relevé d'activité invoqué par la société sortante n'est ni daté ni signé par le salarié, que les relevés comportent des contradictions concernant le temps de travail de M. [U] qui constituent une contestation sérieuse, le conseil de prud'hommes ayant inversé la charge de la preuve des conditions de reprise du salarié par la société entrante, cette charge de la preuve reposant en l'espèce sur la société sortante.
La société [2] intimée objecte que le contrat de travail du salarié porte mention expresse du lieu d'affectation de M. [U] et du fait qu'il est tenu de prendre ses congés pendant les périodes scolaires, ce qui correspond bien à une affectation sur le marché de nettoyage de cet établissement.
M. [U], qui n'a pas constitué, est réputé s'approprier les motifs des premiers juges qui ont retenu qu'il remplissait les conditions pour que son contrat de travail soit repris par la société [1].
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Selon l'article 7.2 de la convention collective des entreprises de propreté, dans sa rédaction issue de l'avenant n° 17 du 22 février 2021, « (...) Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :
A. Appartenir expressément :
' soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois « exploitation » de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ;
' soit à l'un des 2 premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné.
B. Être titulaire :
a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et, ' justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ;
' ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat. À cette date, seul(e)s les salarié(e)s en congé maternité ou en activité partielle seront repris(es) sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé de maternité ou période d'activité partielle compris, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois ou plus, dans l'hypothèse où la/le salarié(e) ne serait pas en congé de maternité ou en activité partielle à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ».
En l'espèce, la société sortante établit que, à la date à laquelle la société entrante a repris le marché, M. [U] était titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de « AS, catégorie professionnelle : non cadre, filière exploitation » depuis le 7 décembre 2023, le contrat précisant en son article 4 que le salarié est « affecté sur le site [Adresse 5] », à temps partiel sur la base de 15 heures par semaine. Par avenant du 31 mai 2024, le temps de travail du salarié est passé à 3,5 heures par jour.
Ses bulletins de paie indiquent que le salarié a ainsi été rémunéré sur la base de 65 heures mensuelles de décembre 2023 à mai 2024 (y compris en février 2024 où il n'a pas travaillé durant les vacances scolaires notamment, comme trois autres salariés) puis de 75,83 heures mensuelles à compter de juin 2024. Les fiches de pointage produites par la société sortante, dont il importe peu qu'elles ne soient pas signées ni datées dès lors qu'elles sont corroborées par les bulletins de paie produits, indiquent que le salarié a été ainsi planifié du lundi au vendredi sur le site du marché [Localité 5] [Localité 6] (JBS) à hauteur de 3,5 heures par jour, à compter de février 2024, soit la totalité de son temps de travail effectué pour le compte de la société [2]. Il en résulte que l'ancienneté de M. [U] dans l'affectation sur ce marché étant supérieure à six mois ininterrompue à la date d'expiration dudit marché, le 1er septembre 2024, il devait donc être repris par la société [1].
A ce titre, l'attestation de M. [V], qui indique être « chef d'équipe de l'école », en date du 4 septembre 2024 produite par la société [1] et atteste (sic) que « Mr [U] [A] ne travail pas à l'école depuis des 6 mois » est dépourvue de valeur probante, ce salarié étant repris par la société [1] et donc sous sa subordination, outre le fait qu'il ait pu être désireux de constituer ainsi sa nouvelle équipe.
De même, dans un document établi le 9 septembre 2024 le responsable des services généraux de l'établissement indique que M. [U] et Mme [E] sont « présents sur le site de notre établissement depuis moins de six mois à compter de ce jour » ne suffit pas à contredire les documents contractuels précités, les bulletins de salaire et fiches de pointage, qui mentionnent que 18 salariés de la société [2] interviennent quotidiennement sur ce site, de sorte que le responsable des services généraux puisse se tromper quant à la date d'entrée sur le site de M. [U] dont les documents contractuels indiquent qu'elle remonte au 7 décembre 2023 soit plus six mois avant la date de son attestation.
La société [2] établit ainsi que M. [U] remplissait les conditions prévues par la convention collective pour que la société [1] reprenne son contrat de travail, de sorte que la non reprise de son contrat de travail constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser, en ordonnant à la société [1] de régler au salarié les salaires depuis septembre 2024 et de reprendre le contrat de travail de M. [U] en application des dispositions de l'article 7.2 précité.
L'ordonnance, dont pour le surplus la cour adopte les motifs, sera en conséquence confirmée en ce qu'elle dit y avoir lieu à référé et ordonne à titre provisoire à la société [1] de régler à M. [U] la somme de 9 462,60 euros à titre de rappel de salaire, outre 946,26 euros à titre de rappel de congés payés, et ordonne la reprise d'activité de M. [U] chez la société [1].
Sur la demande subsidiaire de la société [1] aux fins de garantie par la société [2] des condamnations ainsi prononcées
La société [1] expose que la société sortante a mis plus d'un mois à transmettre les dossiers de salariés « transférables », lesquels ont été réceptionnés par la société [1] l'avant-veille de la reprise (étant précisé qu'aucun d'entre eux n'était complet), que la société [3] est seule responsable du contentieux initié devant par le salarié sur le fondement des dispositions de l'article 7 de la CCN, puisque si elle avait respecté ses obligations, en transmettant en temps et en heure, l'ensemble des éléments susceptible de justifier de l'affectation du salarié sur le marché pendant une période d'au moins six mois, le transfert aurait eu lieu sans difficulté, qu'elle st d'autant plus fautive que n'ayant pas respecté ses obligations conventionnelles, il lui appartenait de maintenir la rémunération du salarié dans l'attente de l'ordonnance à intervenir, et ce, conformément à la jurisprudence (cf. Cass.soc.