SUR CE,
Sur la nullité de l'ordonnance du 24 juillet 2025
Selon l'article 860-1 du code de procédure civile, devant le tribunal de commerce, la procédure est orale.
En outre, l'article 446-1 du code de procédure civile dispose que les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulé par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès -verbal.
Le caractère oral de la procédure implique que le tribunal est saisi des prétentions formulées devant lui oralement à l'audience, qui prévalent, en cas de différence, sur celles formulées dans des conclusions écrites précédemment déposées devant lui.
L'article 114 du même code prévoit qu'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public.
La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public.
En l'espèce, la société Ipsos indique avoir formé oralement une demande subsidiaire en première instance consistant à voir « cantonner » la mesure d'instruction alors que le premier juge a rétracté l'ordonnance sur requête estimant n'avoir pas été saisi d'une demande subsidiaire.
L'article 727 alinéa 4 du code de procédure civile dispose que lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu'elles font aux prétentions qu'elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.
Il sera rappelé s'agissant de la note d'audience qu'il s'agit d'un acte de procédure établi par le greffier en application de l'article 727 du code de procédure civile.
Or, il ressort des pièces produites que :
par courrier du 29 juillet 2025, le greffe du tribunal de commerce de Bobigny a indiqué au conseil de la société Ipsos qu'aucune note d'audience n'avait été établie en application des dispositions de l'article 727 du code de procédure civile (pièce H de la société Ipsos) ;
l'ordonnance entreprise ne mentionne aucune demande subsidiaire de la société Ipsos et comporte la rédaction suivante : « le juge des référés a le pouvoir de restreindre les mesures d'instruction ordonnées mais n'a pas été saisi d'une demande en ce sens à titre subsidiaire ».
Il se déduit de ce qui précède que dans la mesure où aucune note d'audience n'a été établie par le greffe du tribunal de commerce, la société Ipsos ne peut rapporter la preuve de ce qu'elle a formé oralement une demande subsidiaire ni de ce que le juge des référés ne s'est pas prononcé sur cette demande, celui-ci relevant au contraire qu'il n'en est pas saisi.
Le grief est incontestablement caractérisé, la société Ipsos ayant été ainsi privée du premier degré de juridiction et le défaut de note d'audience ne peut qu'être sanctionné par une nullité tirée de l'application des dispositions de l'article 114 du code de procédure civile.
La décision entreprise encourt par conséquent l'annulation.
L'article 562 du code de procédure civile disposant que l'appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement.
Sur le fond du référé
Selon l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
Ces dispositions requièrent l'existence d'un motif légitime, c'est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui. Elle doit être pertinente et utile.
Ainsi, si le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d'éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur. De plus, si la partie demanderesse dispose d'ores et déjà de moyens de preuves suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d'instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée. Enfin, ni l'urgence ni l'absence de contestation sérieuse ne sont des conditions d'application de ce texte.
L'article 493 du code de procédure civile dispose lui que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.
Le juge doit donc également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l'ordonnance qui y fait droit.
La mesure ordonnée doit être circonscrite aux faits dénoncés dans la requête dont pourrait dépendre la solution du litige et ne pas s'étendre au-delà. Elle ne peut porter une atteinte illégitime au droit d'autrui.
Enfin, il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d'appel, saisie de l'appel d'une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d'une ordonnance sur requête, est investie des attributions du juge qui l'a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli. Cette voie de contestation n'étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.
Sur le motif légitime
La société Ipsos indique au sein de sa requête qu'elle soupçonne une violation d'obligations légales qui procureraient à la société LVDC un avantage illégitime.
Elle produit à cet effet un article paru le 18 septembre 2014 dans la revue Politis qui expose que « prestataire de l'acteur public de l'emploi (France Travail) et d'autres organismes, l'institut d'études "[Etablissement 1] voix du client" se démarque par son usage quasi systématique des micro-entrepreneurs dans des conditions qui dérogent aux cadres légaux ». Elle produit également des résultats d'appels d'offres publics pour Pôle Emploi devenu France Travail, pour France Travail, l'AFPA et le Cerecq (pièce 5-1 à 5-4), marchés remportés par la société LVDC, l'article de Politis précisant que la société LVDC aurait remporté tous les marchés d'enquête téléphonique depuis 2021 mais également des contrats commerciaux.
Or, constitue un acte de concurrence déloyale le non-respect de certaines obligations légales, réglementaires dans l'exercice d'une activité commerciale qui induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur (Com.