MOTIFS :
A titre liminaire il sera relevé que si la jonction n'a pas été ordonnée, l'intervention forcée de la société Sarl [2] a été admise, que si la réformation de ce chef est sollicitée, il n'est formé aucune demande tendant à voir rejeter cette intervention, alors qu'aucune demande n'est formée par l'une ou l'autre des parties à l'encontre de cette société, partie à l'instance venant en sa qualité d'ancien employeur au soutien des moyens du nouvel employeur.
La prise d'acte comme le transfert d'un contrat suppose l'existence d'un contrat en cours, de sorte qu'il s'impose de statuer en premier lieu sur l'existence d'une démission antérieure à la cession et à la prise d'acte.
Sur l'existence d'une démission antérieure à la cession :
La procédure de présomption de démission telle qu'issue du 21 décembre 2022 et prévue à l'article 1237-1-1 du code du travail n'est entrée en vigueur qu'à compter du 19 avril 2023, de sorte que, faute de justifier de démarches postérieures à cette date, elle ne peut s'appliquer en l'espèce.
Avant l'entrée en vigueur de la loi marché du travail le 19 avril 2023 (en raison de la publication du décret d'application sur la présomption de démission), l'employeur ne pouvait pas considérer le salarié ayant abandonné son poste comme démissionnaire. De façon constante, la Cour de cassation rappelle que la démission ne se présume pas : le salarié doit exprimer de manière non équivoque sa volonté de rompre unilatéralement son contrat de travail sous peine d'une requalification de la démission faussement présumée en licenciement sans cause réelle ni sérieuse.
En cas d'abandon de poste, le contrat se trouve donc poursuivi, sauf pour l'employeur à engager une procédure disciplinaire et à établir qu'il s'agit de faits fautifs entraînant des conséquences préjudiciables pour la société. Le licenciement doit alors être mis en 'uvre en respectant les règles prévues pour la procédure disciplinaire en termes de délai et de formalités.
En application de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre.
La démission est définie comme la manifestation d'une volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin à son contrat de travail. En principe, la démission est définitive. Toutefois, la rétractation du salarié, qui n'est soumise à aucune condition de forme, peut révéler l'ambiguïté de sa volonté de démissionner, surtout si elle est exprimée à bref délai.
Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission.
En l'espèce, le salarié conteste le fait que l'un de ses courriers puisse s'analyser comme une démission et ne revendique aucune requalification en prise d'acte alors que, de son point de vue, il n'a pris acte de la rupture que dans son courrier du 27 juin 2023. La société [1], soutenue sur ce point par la société [2], qui soutient que le courrier du 17 novembre 2023 s'analyse comme une volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin à son contrat de travail, de sorte que le salarié avait démissionné dès le 17 novembre 2023.
Le courrier du 7 novembre 2022 que l'employeur analyse comme une démission est rédigé comme suit :
'Monsieur le directeur,
En effet je vous avez un premier courrier pour vous informez que je n'allais pas reprendre le travail.
Vous savez très bien qu'avant de signer le contrat je vous ai dis que je ne suis pas véhiculé et je n'ai pas les moyens de payé un appartement à [Localité 2] alors que j'ai m'a famille à [Localité 1].
Vous m'avez dit que vous allez me donner un logement gratuit du coup j'ai signé le contrat de 35heures et comme vous le savez bien, vous ne respecter pas ce contrat à savoir que je travail de 10h30 à 15h30 et de 17h à 22h ou 23h et de fois 00h00 par jour sur jours sur 6 jours par semaines ce qui n'est pas normal
Depuis décembre 2019, j'ai occupé deux postes seul plonge et commis de cuisine.
J'ai effectué également des heures supplémentaires sans être payés, j'ai eu un seul jours de repos par semaine au lieu de 2.
Aout 2022, j'ai travaillé mais je n'ai pas eu mon salaire.
Je souhaiterais vous demandé de bien vouloir me transmettre mes fiches de paie du mois de septembre, Octobre2022 et du mois de juillet et aout 2022.
Dans l'attente d'une réponse favorable, merci d'accepter toutes mes salutations les plus sincères.'.
Il a été précédé le 16 août 2022 par le courrier suivant:
'Monsieur le directeur,
Comme prévu, je dois reprendre mon travail après mon arrêt maladie le lundi 22/08/2022
. Et après conversation entre moi et vous à la réclamation de mes droits de travaille, mes heures non payées et le non respect de mon contrat de 35heures, vous avez décidé de me sortir du logement que vous me l'avez accordé à [Localité 2] pour le travaille dans votre établissement.
Vous savez très bien qu'avant de signer ce contrat je vous ai dis que je ne suis pas véhiculé et je n'ai pas les moyens de payer un appartement à [Localité 2] alors que j'ai ma famille à [Localité 1].Vous m'avez dis que vous allez me donner un logement gratuit du coup j'ai signé le contrat de 35 heures.Et comme vous le savez bien, vous ne respectez pas ce contrat à savoir :
Je travaille chez de 10h30 à 15h30 et de 17h à 22h ou 23h et des fois 00h00 par jour sur 6 jours par semaines ce qui n'est pas normal. Est-ce que c'est 35heures '
Vous me donnez un jour de repos par semaine au lieu de 2 jours par semaine.....
En effet, je vous informe que je ne suis pas capable de travailler à [Localité 2] sans logement car j'habite à [Localité 1] et je ne suis pas véhiculé pour me déplacer comme je l'ai dis avant de signer ce contrat.
Je vous demande en conséquence de régulariser toutes mes heures non payer durant la période que j'ai travaillé avec vous en attendant ma reprise de travaille le 22/08/2022 si vous êtes d'accord avec moi.
Sur l'attente d'une réponse favorable, Merci d'accepter toutes mes salutations les plus sincères'.
Il a été suivi du courrier du 18 février 2023, adressé par contre non à l'employeur mais à une société distincte du même nom à [Localité 1].
'Cher Monsieur le Directeur,
Je travaille pour votre société depuis le 29 Novembre 2019 en contrat à durée indéterminée à temps complet.
Depuis le 7 août 2022. Et jusqu'à ce jour, vous ne me fournissez plus de travail, de salaire et de fiche de paie.Dernièrement, vous m'avez appelé afin que je vienne récupérer mes documents de fin de contrat, et vous m'avez demandé de signer un courrier de démission.
Or, je vous rappelle que ne suis pas démissionnaire,
Je vous mets donc en demeure de régulariser ma situation en me fournissant le paiement de mes salaires ainsi que mes fiches de paie.
En cas de refus de votre part, je me verrais dans l'obligation de saisir le conseil des prud'hommes compétent pour faire valoir mes droits.
Dans l'attente de votre retour,
Je vous prie d'agréer Monsieur le directeur, mes sincères salutations'
Enfin le 27 juin 2023 est intervenu le courrier ayant pour objet 'notification de prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs au vu de manquements graves commis empêchant la poursuite de notre relation contractuelle'. Les termes de ce courrier seront repris in extenso au chapitre prise d'acte mais l'objet suffit à manifester la volonté claire et non équivoque de rupture.