MOTIFS
A titre liminaire il est précisé que les demandes tendant à voir la cour « déclarer que » lorsqu'elles ne sont que la reprise de moyens ne sont pas des prétentions au sens de l'article 954 du code de procédure civile.
Sur la recevabilité des demandes de la salariée
Sur le caractère nouveau des demandes
Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
Aux termes de l'article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.
L'employeur soutient que la demande se rapportant à la discrimination en raison de l'activité syndicale formée pour la première fois à hauteur d'appel est irrecevable comme nouvelle.
La salariée réplique qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle puisque ses prétentions au titre de la discrimination demeurent inchangées. Elle affirme que le conseil de prud'hommes n'a « manifestement » pas pris en compte son activité syndicale qui était un élément déterminant, rappelle les dispositions de l'article 565 du code de procédure civile et ajoute que lorsque son « mandat lourd » s'est achevé au 1er janvier 2020, l'apport que pouvait représenter son activité syndicale n'a pas été pris en compte.
Le rappel des demandes effectué par les premiers juges montre que la salariée réclamait réparation en raison d'une discrimination reposant sur le genre mais non au titre de son activité syndicale. Elle ne produit aucun élément ' notamment des notes d'audience ou ses jeux de conclusions- qui permettrait de considérer que l'existence d'une discrimination en raison de l'activité syndicale a bien été soutenue devant les premiers juges.
Pour autant, les prétentions de la salariée qui sollicite la réparation d'un préjudice en raison de faits de discrimination demeurent les mêmes en sorte qu'il ne peut être considéré que la salariée en sollicitant une réparation unique au titre de la discrimination en raison du genre et à hauteur d'appel en raison de son activité syndicale formule une nouvelle prétention.
Au besoin, il sera ajouté que l'action en discrimination en raison de l'activité syndicale tend à la même fin que la discrimination en raison du genre à savoir la réparation du préjudice causé par des faits de discrimination.
En conséquence, il convient d'écarter la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande formée par l'employeur et déclarer recevable l'action en réparation au titre de la discrimination en raison de l'activité syndicale.
Sur la prescription
A titre liminaire, il convient de rappeler qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, le juge ne statue que sur les prétentions formulées au dispositif.
Au cas présent, dans le dispositif de ses écritures, l'employeur saisit la cour d'une fin de non-recevoir tirée de la prescription uniquement au sujet de la demande formée par la salariée devant les premiers juges se rapportant à la réparation du préjudice causé par la discrimination en raison du genre.
Selon l'article L.1134-5 du code du travail, l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination. Les dommages-intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée.
Avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination était soumise à la prescription trentenaire de l'article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable. Selon l'article 26, II, de la loi susvisée, les dispositions qui réduisent le délai de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.
Pour dire l'action prescrite l'employeur soutient à titre principal que l'action en réparation du préjudice causé par la discrimination a commencé à courir au mois d'avril 2003 date à laquelle la salariée reconnait dans ses écritures qu'elle a constaté qu'elle était victime d'une discrimination en raison du genre au sein de l'équipe avec laquelle elle travaillait.
Il ajoute qu'entre 2005 et 2018, en sa qualité d'élue, la salariée disposait d'informations privilégiées sur la politique sociale de l'entreprise et qu'elle a collecté des informations.
Dès lors il estime que la demande est prescrite depuis l'année 2008.
En tout état de cause, il soutient que quel que soit le point de départ retenu, l'action est prescrite.
Il en est ainsi s'il est considéré que le point de départ est au 16 novembre 2012, date à laquelle la salariée a manifesté par écrit pour la première fois ses revendications de manière claire. Il estime que dans ce cas la prescription est acquise au 17 novembre 2017.
Il soutient que la solution est la même s'il est considéré, comme l'ont fait les premiers juges, que le point de départ du délai de prescription de l'action est le 1er janvier 2016. Il rappelle qu'ils ont estimé qu'à cette date la salariée avait été repositionnée et bénéficiait d'un salaire supérieur à celui de M. [L] auquel elle se comparait. Il relève d'ailleurs à cet égard qu'à compter de cette date la salariée ne s'est plus manifestée et n'a invoqué aucun nouveau fait.
Il convient toutefois de relever que contrairement à ce que soutient l'employeur, la salariée fait état de faits de discrimination qui se sont poursuivis tout au long de sa carrière en terme d'évolution professionnelle, tant salariale que personnelle et ce même après l'année 2016.
Elle affirme ainsi qu'elle ne se comparait pas uniquement avec M. [L] et que dès lors les faits n'ont pas cessé lors de son repositionnement en 2016. Elle ajoute que si elle a été repositionnée il n'y a jamais eu de rattrapage, qu'elle a subi un décrochage jusqu'au mois de décembre 2019 et qu'elle a eu la pleine connaissance de l'étendue de la discrimination subie lorsqu'elle a sollicité des informations en 2020 afin de liquider sa retraite.
Il sera ajouté que, contrairement à ce que soutient l'employeur, la salariée ne distingue pas discrimination et égalité de traitement puisqu'elle mêle cette question avec la discrimination comme en constituant une composante.
Il en résulte que la salariée, qui a saisi la juridiction prud'homale le 18 février 2021, fonde son action en réparation d'une discrimination en se fondant sur des faits qui n'avaient pas cessé de produire leurs effets avant la période non atteinte par la prescription.
En conséquence, il convient de déclarer sa demande recevable et d'infirmer le jugement en ce qu'il a décidé du contraire.
Sur le fond
Selon l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son sexe.