MOTIFS DE L'ARRET
Sur la demande de rappel de salaire
Mme [A] explique avoir été engagée pour 35h, mais n'avoir jamais travaillé pour 151,67 heures par mois, et le plus souvent pour 118 heures « variable », qu'elle a travaillé en revanche une semaine 54h25, et a travaillé 16 jours d'affilée sans jours de repos, qu'elle a effectué 160h50 le mois d'août 2021 mais a été payée pour 118heures, que le contrat aurait dû être établi à temps partiel, qu'une clause du contrat est illicite, qu'elle ne demande pas des heures supplémentaires mais un rappel au titre du temps de travail convenu.
Mme [Q] fait valoir que l'appelante ne transmet aucun tableau récapitulatif des heures effectuées ces 3 dernières années, se limitant à un bref descriptif mensuel, que les prétendus «pointages» produits en cause d'appel consistent en des documents manuscrits unilatéralement établis par la salariée, non contresignés, sans validation par l'employeur et sans concordance avec les bulletins de salaire, ces éléments ne présentant aucune valeur probante, que l'appelante tente en cause d'appel de modifier l'objet du litige, alors qu'en première instance elle sollicitait le paiement d'heures supplémentaires, qu'elle ne peut prétendre ne pas avoir exécuté le temps contractuel et solliciter la rémunération correspondante, que le contrat prévoit expressément une rémunération en fonction des heures effectivement réalisées, avec majoration en cas de dépassement, qu'en outre elle indique avoir effectué des heures supplémentaires tout en indiquant ne pas avoir été payée à hauteur de 35 heures.
Sur quoi, en vertu de l'article 1103 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
De plus, le contrat de travail emporte pour l'employeur deux obligations principales : fournir le travail et payer le salaire convenu.
En l'espèce, il est indiscutable que Mme [A] a été engagée à temps complet comme le montre la lecture du contrat de travail. La rémunération est fixée à 1.345,40 € bruts pour 35 heures de travail par semaine.
Le contrat prévoit un horaire hebdomadaire de 35 heures et indique « le salaire de l'employée sera donc basé sur 35 heures payées par semaine ».
Il est exact que le contrat comporte une clause rédigée comme suit : « l'horaire hebdomadaire pourra varier selon le besoin de la famille. Les heures seront payées au prorata des heures effectuées en fonction des besoins de la famille :
si l'employée a fait moins de 35h/semaine il sera payé aux heures travaillées effectuées chez l'employeur,
si les heures dépassent 35h/semaine les heures supplémentaires seront payées et majorées à 25 M.
Cette clause ne peut pas priver d'effet la stipulation d'un engagement à temps complet de 35 heures par semaine. Ainsi, que le fait valoir l'appelante, les parties n'ont pas convenu d'un contrat à temps partiel.
De plus, comme le fait remarquer l'appelante, l'article 132 de la convention collective de la branche du secteur des particuliers employeurs et de l'emploi à domicile prévoit que :
« Durée du travail régulière et irrégulière
La durée du travail est dite « régulière » :
' lorsque les parties déterminent une durée de travail hebdomadaire fixe ;
' ou lorsque des périodes de travail se succèdent et/ou se répètent régulièrement selon un rythme de travail prévu par le contrat de travail et ses éventuels avenants. Les périodes de travail sont exprimées en jours et/ou en semaines.
A contrario, la durée du travail est dite « irrégulière », dès lors qu'elle ne répond pas à l'une ou l'autre des conditions précitées.
Dans le cadre d'une durée de travail irrégulière, le particulier employeur informe par écrit le salarié des horaires de travail et de leur répartition, dans le respect d'un délai de prévenance de 5 jours calendaires. À cet effet, il peut être remis au salarié un planning, pour chaque cycle de travail. Le délai de prévenance ne s'applique pas dans des situations exceptionnelles imprévisibles et/ou en raison d'impératifs non constants s'imposant au particulier employeur et le salarié est en droit de refuser, s'il a reçu la demande au dernier moment et justifie de son indisponibilité auprès du particulier employeur. Dans ce cas, le refus du salarié ne peut pas constituer une cause de licenciement ».
Les parties ont manifestement convenu d'une durée de travail hebdomadaire fixe et donc régulière du travail.
Il s'ensuit que Mme [Q] était tenue de fournir du travail à hauteur de 35 heures et en toute hypothèse de régler le salaire convenu, sauf aux parties à déterminer d'autres modalités d'organisation du travail.
En vertu de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
L'appelante produit ses bulletins de paie, un décompte manuscrit, et un autre figurant à ses écritures faisant apparaître les heures payées par mois, et le solde pour parvenir à 35 heures.
Ces élément sont suffisants pour étayer la demande de l'appelante et permettre à l'employeur de produire ses propres éléments, ce qui n'est pas fait.
Il est exact que Mme [A] évoque des heures supplémentaires, mais elle n'en demande pas le paiement (exemple : août 2021).
Il s'ensuit que Mme [A] est bien fondée en sa demande contrairement à ce qu'ont retenue les premiers juges.
Il convient d'allouer à Mme [A] la somme de 11.631,35 € de rappel de salaire de juin 2020 à avril 2023, outre 1.163,13 € de congés payés afférents. Le jugement est infirmé.
Sur l'exécution déloyale du contrat
Mme [A] invoque les dispositions des articles L1222-1, L1152-1 et L4121-1 du code du travail, mais se prévaut d'une exécution déloyale du contrat.
La cour constate que la durée contractuelle du travail n'a pas été respectée, et que la durée mensuelle du travail a varié à plusieurs reprises, ce qui a causé à la salariée un préjudice matériel tenant à la variation du salaire mensuel. Ce préjudice sera réparé par une somme de 300 € de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé.
Sur les autres demandes
Les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.
Mme [Q] supporte les dépens de première instance et d'appel.
Il est équitable d'allouer à Mme [A] une indemnité de 200 € pour ses frais non compris dans les dépens par application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Infirme le jugement en l'ensemble de ses dispositions,
Statuant à nouveau , y ajoutant,
Condamne Mme [T] [Q] à payer à Mme [Y] [A] les sommes qui suivent :
- 11.631,35 € de rappel de salaire de juin 2020 à avril 2023, outre 1.163,13 € de congés payés afférents,
- 300 € de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat,
Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.
Condamne Mme [T] [Q] aux entiers dépens et à payer à Mme [Y] [A] une indemnité de 200 € pour ses frais non compris dans les dépens par application de l'article 700 du code de procédure civile.