Cour de discipline budgétaire et financière, 27 novembre 1996

Vu le titre Ier du livre III du code des juridictions financières relatif à la Cour de discipline budgétaire et financière ; le réquisitoire du 6 juillet 1994 par lequel le Procureur général près la Cour des comptes, ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière, usant des pouvoirs conférés par l'article L. 314-3 du code des juridictions financières, a saisi la Cour de faits relevés dans l'exécution des dépenses informatiques ..., ensemble la lettre du 19 avril 1994 du président de la quatrième chambre de la Cour des comptes et la lettre enregistrée au Parquet le 27 juin 1994 du ministre ..., portant ces faits à la connaissance du Procureur général, en application de l'article L. 314-1 du code des juridictions financières ; Sur la compétence de la Cour :

Considérant que dans son mémoire en défense M. C soutient que la Cour de discipline budgétaire et financière, instituée pour réprimer les actes irréguliers des ordonnateurs, ne saurait être compétente pour juger des contrôleurs financiers à raison de faits relevant de leur contrôle ; qu'en effet, ce contrôle ne constitue qu'un simple avis et nullement une décision d'engagement ;

Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 312-1 du code des juridictions financières est justiciable de la Cour tout fonctionnaire ou agent civil ou militaire de l'Etat ; que les contrôleurs financiers sont des fonctionnaires civils de l'Etat ; que si l'alinéa II du même article spécifie limitativement la liste des personnes qui ne sont pas justiciables de la Cour, cette liste n'inclut pas la catégorie des contrôleurs financiers ; qu'ainsi les contrôleurs financiers sont justiciables de la Cour ;

Considérant, d'autre part, que l'infraction définie par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières vise toute personne qui aura enfreint les règles relatives à l'exécution des recettes et des dépenses de l'Etat ou des autres collectivités, établissements et organismes mentionnés à l'article L. 312-1 ; que les règles relatives aux dépenses de l'Etat comportent les dispositions arrêtées par la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ; que l'article 5 de ladite loi dispose que toutes mesures émanant d'un ministre ou d'un fonctionnaire de l'administration centrale et ayant pour effet d'engager une dépense sont soumises au visa préalable du contrôleur des dépenses engagées ; que si les mesures proposées lui paraissent entâchées d'irrégularité, le contrôle refuse son visa ; qu'il ne peut être passé outre au refus de visa du contrôleur que sur avis conforme du ministre des finances ; que sans visa les ordonnances de paiement ou de délégation sont nulles et sans valeur pour les comptables du Trésor ; que dès lors, le visa n'a pas la portée d'un simple avis mais participe à la décision d'engagement ; qu'ainsi le fait pour un contrôleur financier d'accorder son visa à une proposition de dépense entachée d'irrégularité constitue une infraction définie et réprimée par l'article L. 313-4 ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'exception d'incompétence de la Cour de discipline budgétaire et financière doit être rejetée ; Sur le fond : Lettres de commande adressées en 1989 à des prestataires de services informatiques :

Considérant qu'afin de mettre en place un nouveau schéma directeur informatique, le ministère ... avait consulté, au mois de janvier 1989, des sociétés de service ou d'ingénierie informatique ; qu'après le dépouillement des offres, en avril 1989, le ministère a demandé aux sociétés Airial, Cap Sesa, Gamma, GSI Erli, Infi, Itrec, Silogia et Steria de commencer leurs prestations dans le cadre de marchés à commande en cours d'élaboration ;

Considérant qu'une telle lettre a été expédiée à la société Steria, le 9 mai 1989, sous la signature de M. E., chef du département études et réalisations informatiques de la division de l'informatique, et qu'une deuxième lettre a été adressée le 20 juillet 1989 à la même société, par M. F., chef de bureau administratif et financier de la même division, précisant que les prestations seraient à imputer sur un marché de sous-traitance en cours de rédaction ; que par une lettre du 6 juin 1989 et deux lettres du 15 juin 1989, M. E a demandé aux sociétés Infi, Airial et GSI-Erli de commencer leurs prestations conformément aux marchés en cours d'élaboration ; que le 16 juin 1989, M. E a adressé une commande d'un montant de 1.202.980 F à la société Cap Sesa Tertiaire, en précisant, là encore, que cette prestation s'inscrivait dans le cadre d'un marché en cours d'élaboration ; que le 11 septembre 1989, M. E a saisi la société Silogia d'une demande de prestations rédigée dans les mêmes termes ;

Considérant que des notes de la division de l'informatique et d'un centre de traitement de l'information faisant état de la présence de personnels sous-traitants des sociétés Itrec, Steria, Airial, Cap Sesa, Gamma, Oracle, Silogia, GSI-Erli et Infi au sein des services informatiques du ministère ont été adressées les 23 août et 7 novembre 1989 à Mme B, en charge de la division de l'informatique de la direction de l'administration générale et de l'équipement ; qu'une autre note, du 8 novembre 1989, à Mme B. signalait que la société Airial émettait des craintes quant au règlement dans l'exercice des prestations déjà effectuées ;

Considérant que l'article 39 du code des marchés publics, applicable aux actes passés par les services informatiques du ministère ..., prescrit de notifier un marché avant tout commencement d'exécution ; que le fait d'inviter de futurs fournisseurs à commencer leurs prestations avant la notification des marchés, en violation de cet article 39, constitue une infraction aux règles d'exécution des dépenses de l'Etat sanctionnée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ; que de surcroît ces engagements sans visa préalable du contrôleur financier sont aussi constitutifs d'infractions au sens de l'article L. 313-1 du même code ;

Considérant qu'en signant les lettres de commande ci-dessus mentionnées aux sociétés Steria, Infi, Airial, GSI-Erli, Silogia et Cap Sesa Tertiaire, M. E a engagé sa responsabilité au regard des articles L. 313-1 et L. 313-4 du code des juridictions financières ; que si M. E a déclaré au cours de l'instruction qu'il ne connaissait pas précisément le code des marchés publics, il lui appartenait, compte tenu de ses attributions, de prendre connaissance des dispositions de ce code ; que M. E a ajouté qu'il n'a fait qu'exécuter les directives de sa hiérarchie qu'il avait informée des procédures adoptées ; que si cette seconde circonstance est de nature à atténuer sa responsabilité, elle ne saurait la faire disparaître ;

Considérant que M. F a signé une des lettres de commande à la société Steria et doit être considéré comme responsable des mêmes infractions ; que M. F soutient que les commandes étaient faites à l'initiative des services techniques et en accord avec sa hiérarchie ; que M. F était notamment chargé de rédiger les actes contractuels ; qu'à ce titre, il ne pouvait ignorer le caractère irrégulier des lettres de commande en cause ; qu'ainsi M. F n'est pas exonéré de sa responsabilité ;

Considérant que Mme B a confirmé qu'elle avait été destinataire des notes ci-dessus mentionnées et qu'elle n'avait pas donné d'instruction pour faire cesser la mise à disposition de personnels, mais exposé qu'elle avait fait confiance à M. F pour veiller à l'application du code des marchés ; que, dans son mémoire en défense, Mme B déclare qu'elle n'a pas été choquée par cette procédure d'engagement, que l'impatience des futurs utilisateurs des applications informatiques justifiait, selon elle, cette anticipation et que "le recours à la sous-traitance s'imposait compte tenu de l'indigence des personnels du ministère, que ces raisons ne sont pas de nature à exonérer Mme B, supérieure hiérarchique de MM. E et F, qui était informée par ses subordonnés du commencement des prestations, de ses responsabilités au regard des articles L. 313-1 et L. 313-4 du code des juridictions financières ; Conclusion et exécution de marchés à commande notifiés en décembre 1989 :

Considérant que M. A, alors directeur de l'administration générale et de l'équipement du ministère ..., personne responsables des marchés du ministère, a transmis le 16 octobre 1989 à la commission spécialisée des marchés d'informatique un rapport de présentation signé par lui et huit projets de marchés à commandes avec les sociétés Airial, Cap Sesa Tertiaire, Gamma, GSI Erli, Infi, Itrec, Silogia et Steria, pour un montant total de 109,46 millions de francs hors taxes, relatifs à des prestations d'assistance à la conception et à la réalisation d'applications informatiques ; qu'au cours de sa séance du 10 novembre 1989, à laquelle participaient MM. E et F, représentant la personne responsable des marchés, et M. D alors adjoint au contrôleur financier près le ministre ..., la commission spécialisée a donné un avis défavorable aux marchés soumis à son examen, au motif notamment qu'il ne lui semblait "pas acceptable d'utiliser la potentialité d'un ensemble de marchés à commande établis sans véritable cahier des charges" pour la réalisation d'une opération précise ;

Considérant que le 24 novembre 1989, M. A a décidé de passer outre à l'avis de la commission, au motif en particulier que l'appel à la sous-traitance présentait "un caractère d'urgence pour respecter le planning de réalisation des applications prioritaires du schéma directeur du ministère ...", en ajoutant que toute demande de prestation serait précédée d'une nouvelle mise en concurrence et que tout bon de commande serait présenté au visa du contrôleur financier ; que les huit marchés ont été notifiés le 8 décembre 1989, en application des disposition de l'article 103-4 du code des marchés publics, qui prévoyait que des marchés négociés pouvaient être conclus dans les cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ;

Considérant que la mise en place d'un schéma directeur informatique ne saurait être considérée comme une circonstance imprévisible ; que les huit marchés notifiés le 8 décembre 1989, dont l'exécution avait, de surcroît, commencé avant cette date, sont donc entachés d'irrégularités, constitutives d'infractions aux règles d'exécution des dépenses de l'Etat, sanctionnées par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;

Considérant sur ce premier point que M. A, personne responsable du marché au sens de l'article 44 du code des marchés publics, et informé des critiques émises par la commission spécialisée des marchés, a personnellement décidé de passer outre, en négligeant d'exercer la vérification qu'il revient à la personne responsable des marchés d'exercer sur la régularité de la passation de ceux-ci, en l'espèce sur le bien-fondé du recours à l'article 103-4 du code ;

Considérant que M. A a exposé à la Cour qu'il avait accepté les modalités de contractualisation proposées par ses services, alors en cours de réorganisation ; que l'urgence se justifiait, selon lui, par la situation d'obsolescence des applications informatiques et l'absence de solutions contractuelles alternatives, que ni les instances de contrôle ni le cabinet du ministre ne lui avaient demandé d'informations complémentaires ; Que toutefois les fonctions de direction de M. A ... s'étendaient à l'organisation de la division de l'informatique et que l'importance du dossier du schéma directeur aurait dû lui commander de surveiller particulièrement la procédure de passation de ces marchés ; que la responsabilité de M. A est ainsi engagée au regard de l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;

Considérant qu'après la notification des huit marchés signés le 8 décembre 1989, des lettres de commande de régularisation ont été adressées aux fournisseurs afin de permettre d'assurer le paiement des prestations que ceux-ci avaient effectuées antérieurement ; Qu'une commande signée par M. F et visée par M. D. pour le contrôleur financier, adressée le 8 janvier 1990 à la société GSI-Erli pour des prestations, à compter du 2 janvier 1990, d'un montant de 1.095.640 F H.T., sur le fondement du marché notifié le 8 décembre 1989, se rapporte ainsi à des factures établies par la société le 29 décembre 1989 pour des prestations effectuées "durant les mois avril et mai 1989" et "mai septembre 1989", "factures refaites et payées", ainsi qu'il ressort des pièces du dossier ; Qu'une commande du 2 janvier 1990, signée par M. F et visée par M. D à la société Infi Gestion pour des prestations à compter du même jour, d'un montant de 950.000 F se rapporte de même à des prestations effectuées entre juin 1989 et janvier 1990, ainsi que l'établissent des registres du service faisant référence à une "proposition de facturation à faire à Infi sur janvier 90" ;

Considérant que l'établissement de ces commandes de régularisation, présentées de manière fallacieuse, constitue une infraction au code des marchés publics, qui tombe sous le coup de l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;

Considérant sur ce deuxième point que M. F, en signant les deux commandes de prestations susmentionnées à engagé sa responsabilité au regard de l'article L. 313-4 ; que M. F a soutenu qu'il aurait établi ces commandes en l'absence d'autres moyens disponibles pour rémunérer les prestations déjà effectuées et que sa hiérarchie en était avisée, mais que ces explications ne justifient pas le caractère fallacieux de la présentation faite de la date des prestations ;

Considérant que M. D a fait valoir sans être contredit par les pièces du dossier que la division de l'informatique lui avait dissimulé le commencement d'exécution des prestations sur lesquelles portaient les commandes à GSI-Erli et Infi Gestion, que sa responsabilité n'est donc pas engagée ;

Considérant que des commandes ont été adressées à différentes sociétés afin de permettre, par refacturation entre prestataires de services, le règlement de prestations effectuées par des fournisseurs retenus le 8 décembre 1989 pour lesquels le montant maximum des marchés était atteint ; qu'il en est ainsi de commandes adressées aux sociétés Cap Sesa, Steria et Meta pour régulariser des prestations effectuées par les sociétés Gamma et Silogia ;

Considérant, en effet, que par lettre du 23 novembre 1990 Mme B., chef de la division de l'informatique, a confirmé à la société Gamma International que le montant des prestations restant à régulariser au profit de celle-ci s'élevait à 3.403.500 francs et que la facturation correspondante serait imputée, d'une part, sur un avenant du marché du 8 décembre 1989 et, d'autre part, "sur le marché en cours avec la société Cap Sesa" ; que la division de l'informatique avait passé commande, le 3 septembre 1990, à la société Cap Sesa Tertiaire, de prestations d'assistance conseil aux applications du casier judiciaire de Nantes pour un montant de 4.973.027,08 francs ; que la lettre de commande a été signée par M. F ; que Mme B et M. F ont reconnu que cette commande était en réalité destinée à Gamma, dont la créance sur le ministère atteignait 4.863.649 francs au 31 décembre 1990 ; que les dispositions arrêtées par la division de l'informatique revenaient à régler les sommes dues à Gamma après épuisement du marché, par l'intermédiaire d'une autre société à laquelle étaient adressées des commandes, qui revêtaient dès lors le caractère de commandes fictives ;

Considérant que ces pratiques se sont poursuivies en 1991 ; qu'une commande à Cap Sesa Tertiaire, d'un montant de 1.900.568,68 francs, en date du 13 septembre 1991, dont la signature est illisible mais qui émane de la division de l'informatique et porte le visa de M. D se réfère à des prestations effectuées au casier judiciaire national de Nantes à compter du 2 avril 1991, soit cinq mois plus tôt ; que la société Cap Sesa Tertiaire a adressé au ministère une facture de même montant le 16 septembre 1991 ; qu'ont été versées au dossier des factures d'honoraires du 30 septembre 1991 adressées par Gamma International à Cap Sesa Tertiaire pour "prestations dans le cadre des applications informatiques du casier judiciaire de Nantes" dont le montant est de 1.900.568,68 francs ; Que M. A a été informé, le 6 août 1991, par une note de ses services que le ministère était redevable à Silogia de prestations pour un montant approchant 3 millions de flancs, que les prestations ne pouvaient être interrompues et que la structure du groupe auquel appartenait Silogia permettait "de monter plusieurs marchés, tous inférieurs au seuil CSMI" afin d'apurer cette dette ; que quatre commandes distinctes de la division de l'informatique, visées par M. D, d'un montant total de 2.299.056,70 F TTC ont été adressées le 1er octobre 1991 à société Steria pour des prestations à effectuer à compter de la même date ; qu'a été versée au dossier une facture d'un montant identique que la société Silogia a adressé le 30 novembre 1991 à la société Steria, au sujet de prestations d'assistance technique au ministère ... ; que Mme B a reconnu qu'elle avait accepté ce montage ;

Considérant que M. A et Mme B ont été informés le 5 décembre 1991 par une note d'un bureau de la sous-direction de l'informatique qu'un marché du 15 novembre 1991 avec Meta Informatique était, en réalité, "le dernier des marchés de régularisation avec Silogia" ; qu'en toute connaissance de cause, M. A a certifié le 3 février 1992 que la prestation avait été réalisée par Meta Informatique du 18 novembre au 31 décembre 1991 et en a prononcé la recette définitive ;

Considérant que le fait de faire payer les prestations des sociétés Gamma International et Silogia par l'intermédiaire de prête-nom, Cap Sesa Tertiaire, Steria et Meta Informatique, constitue une infraction aux règles relatives à l'exécution des dépenses de l'Etat, en particulier à l'article 75 du code des marchés publics qui impose de déterminer aussi exactement que possible les spécifications et la consistance des prestations qui font l'objet des marchés avant tout appel à la concurrence ou toute négociation, infraction sanctionnée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;