Cour de discipline budgétaire et financière, 29 septembre 1999

Vu le protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales fait à Strasbourg le 22 novembre 1984, notamment son article 4 ; le titre 1er du livre III du code des juridictions financières, relatif à la Cour de discipline budgétaire et financière ; la loi n° 48-1484 du 25 septembre 1948 modifiée tendant à sanctionner les fautes de gestion commises à l'égard de l'Etat et de diverses collectivités et portant création d'une Cour de discipline budgétaire et financière ;

Vu la lettre du 3 avril 1995, enregistrée le 4 avril 1995 au Parquet, par laquelle la Cour des comptes (quatrième chambre) a déféré à la Cour de discipline budgétaire et financière des irrégularités commises à l'occasion de la participation du ministère de l'Intérieur et de l'aménagement du territoire au grand débat national sur l'aménagement du territoire en 1993 et 1994 ; Sur la compétence de la Cour :

Considérant que M. X... est justiciable de la Cour de discipline budgétaire et financière pour la période considérée, en application de l'article L. 312-1-I-a) du code des juridictions financières ;

Considérant que MM. Y..., A... et B... sont justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière pour la période considérée, en application de l'article L. 312-1-I-c) du code des juridictions financières ; Sur la procédure :

Considérant que l'absence de réponse du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à la demande d'avis formulée le 19 novembre 1997, dans le délai de deux mois qui lui avait été imparti, ne fait pas obstacle, en application de l'article L. 314-5 du code des juridictions financières, à la poursuite de la procédure ;

Considérant que, par jugement devenu définitif du tribunal de grande instance de Paris du 7 janvier 1998, MM. X... et A... ont été reconnus coupables du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, en application de l'article 432-14 du code pénal, dans le cadre des procédures de choix du concepteur et du producteur du film La France ne peut pas attendre, pour le premier, et de choix du concepteur du film pour le second ;

Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 314-18 du code des juridictions financières que les poursuites devant la Cour de discipline budgétaire et financière sont indépendantes de l'exercice d'une action pénale ; qu'au demeurant, les condamnations prononcées par ce jugement sont fondées sur des infractions différentes de celles pour lesquelles les intéressés ont été renvoyés devant la Cour de discipline budgétaire et financière ; qu'ainsi elles ne font pas obstacle à une poursuite ou à une condamnation devant cette Cour ; Sur les irrégularités : Pour le recours aux services d'un scénariste et directeur artistique :

Considérant que le ministère de l'Intérieur a confié à M. Daniel Robert, président de la société anonyme "Le Parrain - on s'occupe de tout" (Le Parrain) et gérant de la société à responsabilité limitée Société nationale de communication (SNC), une mission comportant la conception d'un synopsis et d'un scénario sous forme d'images dit scénarimage, et le suivi, en tant que directeur artistique, de la réalisation du film La France ne peut pas attendre ;

Considérant en premier lieu que M. X... a déclaré lors de son audition que la prestation demandée à M. Robert recouvrait "la fonction agence, c'est-à-dire la stratégie, la création et le suivi de la production" ; que le montant de la rémunération correspondante n'a pas été fixé par écrit ; que ces prestations ont été facturées pour un montant total de 986.800 F TTC, dont 599.600 F par la société Le Parrain et 387.200 F par la société SNC ;

Considérant que deux factures ont été émises le 18 novembre 1993, l'une de 299.800 F TTC, relative à "l'établissement du scénarimage", adressée par la société Le Parrain au SIRP, et l'autre de 150.000 F TTC, relative à l'analyse et (la) recherche de stratégie de communication", adressée par la société SNC à la DATAR ; que deux factures ont également été émises en 1994, l'une de 299.800 F TTC, relative à la "direction artistique et supervision de la production du film", adressée le 7 mars par la société Le Parrain au SIRP, et l'autre de 237.200 F TTC, relative à la "direction artistique et supervision de la production et de la bande son", adressée le 30 mai par la société SNC au SIRP ;

Considérant que M. Robert, en sa double qualité de président de la société Le Parrain et de gérant de la société SNC, a donc émis, le 18 novembre 1993, deux factures adressées à deux services différents, pour un montant total de 449.800 F TTC ; qu'en 1994, il a également émis deux factures distinctes ayant le même objet, pour un montant total de 537.000 F TTC ;

Considérant qu'un découpage artificiel de prestations pour une a été ainsi effectué, afin de s'affranchir des prescriptions du code des marchés publics dont l'article 123 fixait un seuil maximal, de 300.000 F TTC pour des achats réglés par factures ;

Considérant qu'il ressort de l'audition de M. A... que le choix de M. Robert "a été arrêté par le cabinet du ministre qui a décidé du montant de sa rémunération" ; qu'il ressort de la note adressée par M. Y... au contrôleur financier, le 11 janvier 1994, que "la commande a été passée oralement en conclusion d'une réunion tenue au cabinet du ministre d'Etat" et "qu'il n'y a pas eu de mise en concurrence" ; qu'enfin M. X... a reconnu lors de son audition avoir directement confié cette mission de conception à M. Robert, hors de toute procédure de mise en concurrence ;

Considérant que la caractère intuitu personae du choix en matière de conseil en publicité et de conception de scénario, invoqué par Me C... dans son mémoire en défense pour M. X..., ne saurait constituer une circonstance de nature à dispenser du respect des règles de mise en concurrence fixées par le code des marchés publics, applicable aux opérations de l'espèce ;

Considérant en deuxième lieu que seule la prestation correspondant à la facture du 18 novembre 1993 adressée au SIRP a fait l'objet d'un bon de commande, signé par M. A... mais non daté ; que les trois autres prestations correspondent à des commandes orales passées par M. X... ; que ce dernier n'avait pas le pouvoir d'engager des dépenses de l'Etat et n'avait pas reçu délégation à cet effet ;

Considérant en troisième lieu que le contrôleur financier près le ministère de l'Intérieur n'a pas été saisi du dossier, sur lequel il n'a pu exercer son contrôle préalable obligatoire sur l'engagement des dépenses de l'Etat, prévu par les articles 4 et 5 de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ;

Considérant que ces faits constituent des infractions aux règles d'engagement et d'exécution des dépenses de l'Etat, tombant sous le coup des sanctions prévues aux articles L. 313-1, L. 313-3 et L. 313-4 du code des juridictions financières ; Pour le choix d'une société de production :

Considérant que, dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence sous la forme d'un appel d'offres restreint, le Centre national de la cinématographie (CNC), sollicité par le SIRP, a transmis au ministère de l'Intérieur, le 8 octobre 1993, une liste de vingt-trois sociétés de production ; que le service d'information et de diffusion du Premier ministre (SID) a fourni au SIRP, le 21 octobre 1993, les coordonnées de quatre autres sociétés, dont la société Only You publicité (Only You) ; qu'au cours d'une réunion organisée le 29 octobre 1993 au cabinet du ministre de l'Intérieur et de l'aménagement du territoire, en présence de MM. X... et A..., sept sociétés ont été retenues pour être consultées ; qu'à leur nombre ne figurait pas la société Only You, présentée par erreur par le CNC comme étant en liquidation judiciaire ;

Considérant que cette société a demandé le 29 octobre 1993 à être intégrée à la compétition, ce qui a été accepté le 4 novembre 1993, lors d'une réunion présidée par M. A... ; que, dans une note du 8 novembre 1993, le SID a souligné que cette intégration tardive résultait d'une "intervention de Daniel Robert", ce qu'a confirmé le gérant de la société Only You, lors de son audition ; qu'une seconde réunion a été organisée le 15 novembre 1993, sous la présidence de M. X... et en présence de M. A..., pour entendre les propositions de deux sociétés présentes lors de la consultation du 29 octobre 1993 ainsi que de la société Only You ; que celle-ci, avec un devis de 4.675.956 F HT, était la moins-disante et qu'elle a été retenue ;

Considérant de plus que ladite société avait préparé un premier devis d'un montant de 7.991.832 F HT ; que son gérant a précisé lors de son audition que la SNC avait alors demandé à la société Only You "de trouver d'autres moyens artistiques pour tourner le film afin de baisser le coût de production" ; que cette négociation, qui n'a pas été menée avec les autres sociétés, a notamment conduit à réduire la durée du film de 2 minutes 30 secondes, comme le prévoyait le premier devis, à 1 minute 45 secondes ; que l'égalité des chances entre les concurrents avait ainsi été rompue ;

Considérant enfin que M. X... a exposé lors de son audition que le choix de la société Only You avait été dicté par des considérations d'opportunité artistique ; que celles-ci ne figurent pas au nombre des critères prévus par l'article 97 du code des marchés publics pour le choix à l'issue d'un appel d'offres restreint et n'avaient pas été spécifiées dans l'avis d'appel d'offres ;

Considérant dans ces conditions que ni la consultation de la société Only You, seule mise en situation de négocier ses tarifs, ni son choix, sur des critères non spécifiés préalablement, n'ont été conformes aux règles fixées par le code des marchés publics ; que ces faits constituent des infractions aux règles d'exécution des dépenses de l'Etat, sanctionnées par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ; qu'en revanche, l'existence d'un préjudice pour le Trésor n'est pas établie ; Pour la passation et l'exécution des marchés en vue de la production du film :

Considérant que M. A... a écrit le 23 novembre 1993 au CNC pour l'informer du choix de la société Only You et pour l'inviter à signer un marché avec cette société, conformément à l'article 2, alinéa 5 du code de l'industrie cinématographique, qui charge le CNC de centraliser les paiements pour la réalisation d'oeuvres cinématographiques commandées par des administrations civiles de l'Etat ;

Considérant que M. B..., en sa qualité de directeur général adjoint du CNC, a signé cinq marchés avec ladite société : un marché n° 1080, de 3.212.119,70 F TTC, le 6 décembre 1993, relatif à la production du film ; un marché n° 293, de 1.531.880,30 F TTC, le 27 avril 1994, relatif à la post-production, c'est-à-dire au montage des images produites ; et trois marchés n° 754 du 21 septembre 1994, n° 885 du 19 octobre 1994 et n° 986 du 23 novembre 1994, ayant pour objet commun la réalisation de la bande son, le réétalonnage dit Da Vinci et le tirage de 3357 copies ; qu'en réalité le marché du 21 septembre 1994, d'un montant de 1.041.530,97 F TTC, correspondait au tirage des copies, celui du 19 octobre 1994, d'un montant de 261.014,88 F TTC, à la réalisation de la bande son, et celui du 23 novembre 1994, d'un montant de 166.099,30 F TTC, au réétalonnage, c'est-à-dire à l'harmonisation des dominantes chromatiques et lumineuses du film ;

Considérant en premier lieu que le marché n° 754 du 21 septembre 1994, relatif au tirage des copies, peut être considéré comme une opération distincte, mais qu'en revanche les marchés relatifs à la production des images, à la post-production, à la réalisation de la bande son et au réétalonnage ressortissent à un seul et même processus de fabrication d'un film sonore destiné à être diffusé en salles ;

Considérant que la société Only You avait d'ailleurs présenté le 16 novembre 1993 un devis de 5.005.014,88 F TTC, incluant la production d'une bande son ; que le montant global des quatre marchés correspondants, n° 1080, 293, 885 et 986, a atteint 5.171.114,18 F TTC ; que ces montants étaient supérieurs au seuil de 5 millions de F TTC au-delà duquel la consultation de la commission spécialisée des marchés d'approvisionnement généraux était obligatoire aux termes de l'article 206 du code des marchés publics et de l'arrêté pris pour son application, en vigueur à l'époque des faits ; que le fractionnement de l'opération a donc eu pour effet de soustraire la signature des marchés à l'avis de la commission compétente ;

Considérant en deuxième lieu que le film La France ne peut pas attendre a commencé à être exploité dans les salles de cinéma le 27 avril 1994 ; que les quatre marchés passés le 27 avril, le 21 septembre, le 19 octobre et le 23 novembre 1994 ont donc été signés après l'achèvement des prestations correspondantes, contrairement aux dispositions de l'article 39 du code des marchés publics ;

Considérant en troisième lieu que l'accompagnement musical et la fabrication de la bande son, correspondant au marché n° 885 du 19 octobre 1994, d'un montant de 261.014,88 F TTC, ont été réalisés par la société Macadam, qui n'apparaît ni dans le devis présenté par la société Only You ni dans le récapitulatif des dépenses du film en date du 7 juin 1994 ;

Considérant que la société Macadam, saisie d'une commande orale de M. X..., lui a adressé trois devis, deux le 25 mars 1994 et un le 7 avril 1994, pour un montant total de 444.573 F HT ; qu'elle a émis deux factures, pour un même montant global, soit 527.263,58 F TTC, l'une de 201.620 F TTC adressée à la société Only You, l'autre de 325.643,58 F TTC adressée à la DATAR, malgré l'absence de bon de commande ; que la seconde facture n'a pas été réglée ;

Considérant que M. X... a ainsi commandé les prestations réalisées par la société Macadam, pour un montant supérieur à celui prévu au marché n° 885, sans avoir eu le pouvoir d'engager des dépenses de l'Etat ; que ces prestations, facturées pour un montant total supérieur à 300.000 F TTC, auraient dû faire l'objet d'une mise en concurrence préalable, en application de l'article 123 du code des marchés publics ;

Considérant en quatrième lieu que la prestation de réétalonnage du film figurait, dans le devis initial de la société Only You, au sein des prestations de post-production pour une somme de 31.200 F HT ; que la prestation a été réalisée par la société à responsabilité limitée Groupe Aufan Soft Cut Post Production, laquelle a adressé à la société Only You, le 10 mars 1994, un devis de 138.900 F HT, soit 164.735,40 F TTC ; que cette prestation aurait dû donner lieu à la signature d'un avenant au marché n° 293, relatif à la post-production ; mais qu'un nouveau marché a été signé le 23 novembre 1994, pour un montant de 166.099,30 F TTC ;

Considérant que cette prestation supplémentaire n'a pas donné lieu à l'émission d'un bon de commande ; qu'elle résulte d'une commande orale de M. X..., qui n'avait pas le pouvoir d'engager des dépenses de l'Etat ;

Considérant enfin que le marché du 21 septembre 1994 relatif à la duplication du film a été attribué à la société Only You sans mise en concurrence préalable, alors que le devis établi par cette société ne comprenait pas cette prestation ; que le montant de la commande excédait le seuil de 700.000 F TTC fixé à l'époque par l'article 104-I du code des marchés publics pour la passation d'un marché négocié ; qu'enfin la prestation ne ressortissait pas aux cas limitativement énumérés à l'article 104-II du code des marchés publics pour la passation de tels marchés ;

Considérant que cette prestation a été sous-traitée par la société Only You à la société Groupe Aufan Soft Cut Post Production, alors qu'il ressortait d'une consultation informelle préalable que son offre était de 35 % supérieure à celle d'une autre société ;

Considérant que ces faits constituent des infractions aux règles d'engagement et d'exécution des dépenses de l'Etat, sanctionnées par les articles L. 313-3 et L. 313-4 du code des juridictions financières ; qu'en revanche, en ce qui concerne le marché n° 885, l'existence d'un préjudice pour le Trésor n'est pas établie, la dépense supportée par l'Etat pour la réalisation de la bande son ayant été inférieure au montant global de la prestation ; Sur les responsabilités : En ce qui concerne M. X... :

Considérant en premier lieu que M. X... a confié oralement à M. Robert, hors toute procédure de mise en concurrence et sans avoir permis au contrôleur financier compétent d'exercer son contrôle préalable obligatoire, une mission globale recouvrant "la fonction agence, c'est-à-dire la stratégie, la création et le suivi de production" ; que cette mission unique a donné lieu à des facturations artificiellement découpées à travers les sociétés Le Parrain et SNC ; qu'ainsi, M. X... a engagé des dépenses de l'Etat sans avoir qualité pour le faire, en méconnaissant de plus les règles applicables en matière de contrôle financier et en violation des règles fixées en l'espèce par le code des marchés publies ;

Considérant en deuxième lieu que c'est sous la présidence de M. X... que s'est tenue la réunion qui, le 15 novembre 1993, a abouti au choix de la société Only You pour assurer la production du film ; que l'intéressé a personnellement notifié ce choix à ladite société, par une lettre non datée mais signée ; qu'ainsi, il a été l'initiateur et le principal acteur d'une procédure de choix qui s'est déroulée dans des conditions contraires aux règles fixées en la matière par le code des marchés publics ;

Considérant en troisième lieu que M. X... a reconnu lors de son audition que les prestations relatives à la musique du film avaient été réalisées par la société Macadam ; que M. Z..., dit Miller, cogérant à l'époque des faits de ladite société, a précisé lors de son audition que la décision avait été prise de regrouper "tous les devis sur M. X... qui représentait le ministère de l'Intérieur", lors d'une réunion en présence de l'intéressé et de la société Only You ; que ces trois devis et les deux factures correspondantes sont d'une somme globale de 527.263,58 F TTC ; qu'ainsi, M. X..., sans avoir qualité pour le faire, en l'absence de bon de commande et hors toute procédure de mise en concurrence, a confié à la société Macadam la réalisation d'une prestation pour laquelle une mise en concurrence préalable était obligatoire ;

Considérant en quatrième lieu que le devis présenté par la société Groupe Aufan Soft Cut Post Production à la société Only You, le 10 mars 1994, pour le réétalonnage du film, porte une mention selon laquelle il avait été "demandé par M. Daniel Robert et Monsieur X... suite à la réunion du samedi 5 mars 1994" ; qu'ainsi M. X..., sans avoir qualité pour le faire, sans émettre de bon de commande et sans proposer d'avenant au marché, a sollicité une prestation supplémentaire quatre fois supérieure au devis initial de la société Only You ;

Considérant d'une manière générale que, nonobstant le fait qu'il ne fût pas membre de la fonction publique ni rémunéré par l'Etat, il appartenait à M. X... d'observer et de faire observer les règles d'engagement et d'exécution des dépenses de l'Etat, dans le cadre des fonctions qu'il occupait à l'époque ; que l'urgence invoquée dans l'ensemble des circonstances de l'affaire ne saurait être de nature à l'exonérer de sa responsabilité ; En ce qui concerne M. Y... :

Considérant que M. Y... a reconnu avoir autorisé le paiement par la DATAR de la facture de 150.000 F TTC émise par la société SNC le 18 novembre 1993, alors que la commande correspondante présentait un caractère oral ; que ce fait constitue une infraction aux règles d'exécution des dépenses de l'Etat, de nature à engager sa responsabilité ;