Conseil d'État, 12 mai 2017, n° 381870

Vu la procédure suivante : Par une requête, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 26 juin et 24 juillet 2014 et le 8 décembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la fédération CGT du commerce, des services et de la distribution et le syndicat CGT du service à la personne de Paris demandent au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 3 avril 2014 du ministre du travail, de l'emploi et du dialogue social portant extension de la convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 ; 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu : - le code du travail, modifié notamment par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; - le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ; - le décret n° 2015-233 du 27 février 2015 ; - le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Jean-François de Montgolfier, maître des requêtes, - les conclusions de Mme Sophie-Justine Lieber, rapporteur public ;

1. Considérant que la fédération CGT du commerce, des services et de la distribution et le syndicat CGT du service à la personne de Paris demandent l'annulation de l'arrêté du 3 avril 2014 par lequel le ministre du travail, de l'emploi et du dialogue social a étendu, sous certaines réserves, à tous les employeurs et tous les salariés compris dans son champ d'application à l'exclusion des entreprises relevant du régime de protection sociale agricole, les stipulations de la convention collective des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 ;

2. Considérant que le syndicat Force ouvrière justifie d'un intérêt suffisant à l'annulation de l'arrêté attaqué ; qu'ainsi, son intervention est recevable ; Sur la légalité externe de l'arrêté attaqué :

3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement, les directeurs d'administration centrale " peuvent signer, au nom du ministre ou du secrétaire d'Etat et par délégation, l'ensemble des actes, à l'exception des décrets, relatifs aux affaires des services placés sous leur autorité " ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le directeur général du travail n'aurait pas reçu de délégation pour signer l'arrêté attaqué doit être écarté ;

4. Considérant, en deuxième lieu, que les syndicats requérants, qui ne contestent pas la représentativité des parties signataires de la convention étendue par l'arrêté attaqué, se bornent à alléguer que l'administration n'aurait pas préalablement " vérifié " cette représentativité ; que ce moyen ne peut qu'être écarté ;

5. Considérant en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 2261-27 du code du travail : " Quand l'avis motivé favorable de la Commission nationale de la négociation collective a été émis sans opposition écrite et motivée soit de deux organisations d'employeurs, soit de deux organisations de salariés représentées à cette commission, le ministre chargé du travail peut étendre par arrêté une convention ou un accord ou leurs avenants ou annexes : / 1° Lorsque le texte n'a pas été signé par la totalité des organisations les plus représentatives intéressées ; / 2° Lorsque la convention ne comporte pas toutes les clauses obligatoires énumérées à l'article L. 2261-22 ; (...) / En cas d'opposition dans les conditions prévues au premier alinéa, le ministre chargé du travail peut consulter à nouveau la commission sur la base d'un rapport précisant la portée des dispositions en cause ainsi que les conséquences d'une éventuelle extension. / Le ministre chargé du travail peut décider l'extension, au vu du nouvel avis émis par la commission. Cette décision est motivée " ;

6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, après que la Commission nationale de la négociation collective a émis un premier avis favorable à l'extension de la convention du 20 septembre 2012, deux organisations de salariés ont manifesté leur opposition à cette extension ; qu'en application des dispositions citées ci-dessus de l'article L. 2261-27 du code du travail, la sous-commission des conventions et accords de la Commission nationale de la négociation collective a émis, le 28 janvier 2014, un nouvel avis ; que celui-ci rappelle la procédure suivie et les conditions de négociation de la convention ; qu'il renvoie ensuite aux motifs exposés dans le rapport, communiqué à l'ensemble des membres de la sous-commission, par lequel l'administration maintenait sa proposition de procéder à l'extension de cet accord ; qu'il fait enfin état des réactions formulées, en réponse à ces motifs, par certaines des organisations d'employeurs et de salariés représentées lors de la séance ; que les requérants ne sont, par suite, pas fondés à soutenir que la motivation de ce second avis méconnaîtrait les exigences de l'article L. 2261-27 du code du travail ; Sur la légalité interne de l'arrêté attaqué : En ce qui concerne les moyens dirigés contre l'arrêté dans sa totalité :

7. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions des articles 11 et 12 de la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail que l'entrée en vigueur, dans chaque branche, du régime nouveau de représentativité instauré par cette loi est subordonnée à l'intervention de l'arrêté du ministre chargé du travail déterminant, selon les nouveaux critères posés par l'article L. 2122 5 du code du travail, la liste des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de cette branche ; que le même article 12 dispose que : " Jusqu'à la détermination des organisations représentatives dans les branches et au niveau interprofessionnel, en application de la présente loi, la validité d'un accord interprofessionnel ou d'une convention de branche ou accord professionnel est subordonnée au respect des conditions posées par les articles L. 2232-2, L. 2232-6 et L. 2232-7 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la présente loi, les suffrages aux élections mentionnées dans ces articles étant pris en compte quel que soit le nombre de votants " ; que, par suite, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la convention étendue par l'arrêté litigieux pouvait être négociée et signée, sans attendre qu'il soit procédé à une mesure de la représentativité des organisations syndicales en application des nouvelles dispositions issues de la loi du 20 août 2008 ;

8. Considérant, en deuxième lieu, que le moyen tiré de ce que toutes les organisations professionnelles d'employeurs et toutes les organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche considérée n'ont pas été invitées à la négociation de la convention n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

9. Considérant, enfin, que si l'article L. 2261-25 du code du travail confère au ministre chargé du travail, lorsqu'il est saisi d'une demande d'extension d'un accord collectif de travail, le pouvoir d'apprécier si des motifs d'intérêt général ne sont pas de nature à faire obstacle à cette extension, il ne ressort pas des pièces du dossier, et notamment pas de la motivation de l'arrêté attaqué, que le ministre aurait estimé que seuls des motifs d'illicéité de la convention pouvaient justifier un refus de procéder à son extension ; que le moyen tiré de ce que le ministre aurait, en procédant à l'extension litigieuse, méconnu l'étendue de ses pouvoirs, doit par suite être écarté ; En ce qui concerne les moyens dirigés contre l'arrêté en tant qu'il procède à l'extension de certaines stipulations de la convention :

10. Considérant que, lorsqu'à l'occasion d'un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative, une contestation sérieuse s'élève sur la validité d'un arrêté prononçant l'extension ou l'agrément d'une convention ou d'un accord collectif de travail, il appartient au juge saisi de ce litige de surseoir à statuer jusqu'à ce que l'autorité judiciaire se soit prononcée sur la question préjudicielle que présente à juger cette contestation ; que toutefois, eu égard à l'exigence de bonne administration de la justice et aux principes généraux qui gouvernent le fonctionnement des juridictions, en vertu desquels tout justiciable a droit à ce que sa demande soit jugée dans un délai raisonnable, il en va autrement s'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal ; Quant aux stipulations de la convention relatives aux déplacements des salariés entre deux interventions :

11. Considérant, en premier lieu, que le premier alinéa du paragraphe e) du I de la section 2 du chapitre II de la partie 2 de la convention du 20 septembre 2012, relatif au temps de déplacement entre deux interventions, stipule que : " Le temps de déplacement professionnel pour se rendre d'un lieu d'intervention à un autre lieu d'intervention constitue du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut retrouver son autonomie " ; que le paragraphe f) de ce même I, intitulé " temps entre deux interventions ", stipule que : " (...) en cas d'interruption d'une durée inférieure à 15 minutes, le temps d'attente est payé comme du temps de travail effectif ; / - en cas d'interruption d'une durée supérieure à 15 minutes (hors trajet séparant deux lieux d'interventions), le salarié reprend sa liberté pouvant ainsi vaquer librement à des occupations personnelles sans consignes particulières de son employeur n'étant plus à sa disposition, le temps entre deux interventions n'est alors ni décompté comme du temps de travail effectif, ni rémunéré. (...) " ; que ces stipulations ont été étendues par l'arrêté attaqué sous la réserve suivante, fixée par son article 1er : " L'article f de la section 2 du chapitre II de la partie II est étendu, sous réserve que le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue bien un temps de travail effectif, et à ce titre rémunéré comme tel, quelle que soit sa durée, conformément à l'article L. 3121-4 du code du travail tel qu'interprété par la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. soc. 16 juin 2004, n° 02-43685) " ;

12. Considérant que le temps de trajet nécessaire pour qu'un salarié se rende d'un lieu de travail à un autre est un temps pendant lequel l'intéressé demeure à la disposition de l'employeur et ne peut vaquer à ses occupations personnelles ; qu'il constitue, dès lors, quelle que soit sa durée, un temps de travail effectif ; que la réserve rappelée au point précédent, qui a pour objet de rappeler cette règle, doit être regardée comme fixant une interprétation applicable tant au paragraphe e) qu'au paragraphe f) du I de la section 2 ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce qu'elle est entachée d'erreur matérielle en ce qu'elle vise le paragraphe f) et non le paragraphe e) doit être écarté ; que, compte tenu de cette réserve, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué aurait étendu des stipulations contraires aux règles qui définissent le temps de travail en prévoyant, au paragraphe e), que le temps de déplacement entre deux interventions pendant lequel le salarié retrouve son autonomie ne constitue pas un temps de travail effectif, ne présente pas à juger une contestation sérieuse et doit également être écarté ;

13. Considérant, en second lieu, que le dernier alinéa du même paragraphe e) du I de la section 2 du chapitre II de la partie 2 de la convention stipule qu'en cas " d'utilisation de son véhicule personnel pour réaliser des déplacements professionnels, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 centimes d'euros par kilomètre " ; que les requérants soutiennent que ce plancher de remboursement forfaitaire kilométrique est sous-évalué ;

14. Considérant qu'il résulte d'une jurisprudence établie de la Cour de cassation que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il ait été contractuellement prévu que le salarié conserverait la charge de ses frais professionnels moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste, chaque mois, au moins égale au SMIC ;

15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 2261-25 du code du travail : " Le ministre chargé du travail peut exclure de l'extension, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, les clauses qui seraient en contradiction avec des dispositions légales. (...) Il peut, dans les mêmes conditions, étendre, sous réserve de l'application des dispositions légales, les clauses incomplètes au regard de ces dispositions " ; qu'en prévoyant que le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 centimes d'euros par kilomètre, les stipulations de la convention citées au point 13 fixent le montant minimal du remboursement forfaitaire de ces frais professionnels à un niveau manifestement insuffisant au regard du montant réel des frais de transport que supporte un salarié qui utilise son véhicule personnel ; qu'il s'ensuit que l'arrêté attaqué doit être annulé en tant qu'il procède à l'extension de ces stipulations sans avoir subordonné cette extension, en application des dispositions citées ci-dessus de l'article L. 2621-25 du code du travail, au respect de la jurisprudence établie de la Cour de cassation rappelée au point 14 ; Quant aux stipulations de la convention relatives au travail de nuit :

16. Considérant que le dernier alinéa de l'article L. 2261-25 du code du travail dispose qu'en présence de clauses d'un accord collectif de travail qui sont incomplètes au regard des textes législatifs et réglementaires, le ministre chargé du travail peut, après avoir recueilli l'avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, en subordonner l'extension à l'application de ces textes ; qu'en revanche, il ne saurait, sans méconnaître les pouvoirs qu'il tient de ce même article L. 2261-25, se fonder sur ces dispositions pour n'étendre certaines clauses d'un accord collectif de travail que sous réserve qu'elles soient complétées par un accord collectif ultérieur ; qu'en effet, il n'est pas alors en mesure d'apprécier, comme il lui appartient pourtant de le faire avant de signer l'arrêté d'extension, la conformité de cet accord ultérieur avec les textes législatifs et réglementaires en vigueur ;

17. Considérant qu'aux termes de l'article L. 3122-33 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date de l'arrêté attaqué : " La mise en place dans une entreprise ou un établissement du travail de nuit au sens de l'article L. 3122-31 ou son extension à de nouvelles catégories de salariés sont subordonnées à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement " ; que, dans sa rédaction applicable à cette même date, l'article L. 3122-39 du même code dispose que : " Les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale " ; qu'aux termes de l'article L. 3122-40 : " La contrepartie dont bénéficient les travailleurs de nuit est prévue par la convention ou l'accord mentionné à l'article L. 3122-33. Cet accord prévoit, en outre, des mesures destinées : / " 1° A améliorer les conditions de travail des travailleurs ; / 2° A faciliter l'articulation de leur activité nocturne avec l'exercice de responsabilités familiales et sociales, notamment en ce qui concerne les moyens de transport ; / 3° A assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment par l'accès à la formation. / L'accord prévoit également l'organisation des temps de pause " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'accord collectif de branche étendu, ou l'accord d'entreprise ou d'établissement, qui met en place le travail de nuit doit comporter les contreparties mentionnées à l'article L. 3122-39 du code du travail, ainsi que les autres mesures mentionnées à l'article L. 3122-40 du même code ;

18. Considérant que le paragraphe j) du I de la section 2 du chapitre II de la partie 2 de la convention du 20 septembre 2012 est relatif au travail de nuit ; que son premier alinéa dispose que : " Les entreprises de la branche pourront avoir recours au travail de nuit pour les situations d'emploi où la continuité de l'activité s'impose " ; que ce j) prévoit, en son point 2, des modalités de compensation ou d'indemnisation en cas de travail de nuit ; que l'article 1er de l'arrêté attaqué procède à l'extension de ce point 2 " sous réserve de l'application des dispositions de l'article L. 3122-40 du code du travail " ;

19. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier et n'est pas contesté que si la convention étendue par l'arrêté litigieux, qui introduit le travail de nuit dans les entreprises couvertes par son champ, prévoit les contreparties dont bénéficient les travailleurs de nuit en termes d'indemnisation où de compensation du temps de travail, elle ne prévoit aucune des autres mesures requises par l'article L. 3122-40 du code du travail ; que, par suite, sans que puisse être utilement invoquée, ainsi qu'il a été dit au point 16, la réserve figurant dans l'arrêté attaqué, tendant à ce que des accords ultérieurs fixent les mesures en question, le ministre chargé du travail ne pouvait légalement étendre les stipulations de la convention qui autorisent le travail de nuit ;

20. Considérant, par suite, que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête relatifs à l'extension des stipulations qui concernent le travail de nuit et la présence nocturne, les requérants sont fondés à demander l'annulation de l'arrêté attaqué en tant qu'il étend l'ensemble des stipulations, indivisibles, du paragraphe j) du I de la section 2 du chapitre II de la partie 2 de la convention ; Quant aux stipulations de la convention relatives à l'obligation de loyauté des salariés :

21. Considérant que le paragraphe 1 de la section 3 du chapitre 1er de la partie 2 de la convention est relatif au principe général de loyauté des salariés ; que son deuxième alinéa dispose que : " Seront considérés comme des manquements à ce principe, notamment, le fait de créer une entreprise concurrente, ainsi que celui d'entrer au service des clients actifs de son employeur pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers, étant précisé qu'un client est qualifié d'actif lorsqu'il est en contrat avec l'employeur " ; que si ces stipulations interdisent à un salarié d'exercer simultanément une autre activité concurrente de celle de son employeur ou de nature à détourner sa clientèle, elles n'instaurent pas d'obligation de consacrer l'exclusivité de son activité à un seul employeur ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'elles portent atteinte, pour ce motif, à la " liberté du travail " et ne pouvaient en conséquence faire légalement l'objet d'une extension doit, en tout état de cause, être écarté ; Quant aux stipulations de la convention relatives au travail à temps partiel :