CAA de VERSAILLES, 26 novembre 2020, n° 17VE03487

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société H2A TELEMARKETING a demandé au Tribunal administratif de Montreuil : - sous le n° 1600808, de condamner l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) à lui verser la somme de 4 441 316,48 euros TTC assortie des intérêts à compter de son mémoire en réclamation ; - sous le n° 1600810, de condamner l'ACOSS à lui verser la somme de 2 384 085,79 euros TTC assortie des intérêts à compter de son mémoire en réclamation. Par un jugement n° 1600808 et 1600810 du 14 septembre 2017, le Tribunal administratif de Montreuil a condamné l'ACOSS à payer à la société H2A TELEMARKETING la somme de 357 425,94 euros TTC au titre du solde du marché d'externalisation des flux téléphoniques, assortie des intérêts au taux légal à compter du 29 janvier 2016 et mis à la charge de l'ACOSS une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés respectivement le 21 novembre 2017, le 23 juin 2020 et le 18 octobre 2020, la société H2A TELEMARKETING, représentée par Me B..., avocat, demande à la Cour : 1° de réformer le jugement en tant qu'il fixe le solde du marché à la somme de 357 425,94 euros TTC ; 2° de condamner l'ACOSS à lui verser la somme de 4 441 316,48 euros TTC assortie des intérêts à compter de son mémoire en réclamation ; 3° de rejeter l'appel incident de l'ACOSS ; 4° de mettre à la charge de l'ACOSS la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - l'indemnité forfaitaire de 5% doit être évaluée à 175 114,71 euros HT, soit 5% de 3 502 294,20 euros HT qui correspond à la différence entre le montant du marché (4 258 746 euros HT) et le montant des prestations réceptionnées au 30 septembre 2015 (756 451,80 euros HT) ; - s'agissant des dépenses engagées en vue de l'exécution des prestations qui n'ont pas été fournies, elle est fondée à demander 3 387,80 euros HT correspondant au coût de la liaison Internet nécessaire au tunnel VPN IPSec, 327,60 euros HT pour la mise à disposition de numéros noirs, 1 531,99 euros HT correspondant au coût de l'équipement CISCO ASA 5515, 2 149,33 euros HT pour le coût du serveur outil Nagios, 32 643,47 euros HT pour l'achat de la licence Internet Explorer 8, 3 400,83 euros HT exposés pour l'intégrateur de développement de bandeau, 4 048,61 euros pour le coût homme de développement de bandeau, 4 229,28 euros HT et 5 752,75 euros HT correspondant au coût respectif d'achat de casques et de chaises pour le site de Saint-Ouen qu'elle a dû fermer à la suite de la résiliation et 12 450,29 euros HT engagés pour l'achat du système d'enregistrement des communications ; - s'agissant des autres frais se rapportant directement à l'exécution du marché, elle est fondée à demander 3 000 euros correspondant aux frais de diffusion d'annonces de recrutement et 13 157,45 euros pour les frais de formation de ses collaborateurs ; - s'agissant des dépenses de personnel dont le titulaire apporte la preuve qu'elles résultent directement et nécessairement de la résiliation du marché, elle est fondée à demander la somme totale de 864 045,67 euros ; cette somme comprend les coûts directement liés au plan de sauvegarde de l'emploi (55 166,50 euros HT d'honoraires conseil et avocats, 25 834,22 euros HT pour la nomination d'un expert par le comité d'entreprise, 5 160 euros HT correspondant au coût du cabinet de reclassement et 10 274,43 euros HT pour les heures de délégation des représentants du personnel), ceux liés à la masse salariale résultant de la résiliation pour les périodes octobre/décembre 2015 (260 693,51 euros HT) et janvier/mars 2016 (243 841,41 euros HT), ceux liés à la masse salariale liée à l'arrêt anticipé du marché (263 075,60 euros HT) ; - elle est fondée à demander la somme de 1 073 422,06 euros HT correspondant à sa marge bénéficiaire perdue, sa marge brute s'élevant à 33,27 % ; - elle est fondée à demander 1 986 738,16 euros HT au titre des prestations effectuées compte tenu des paiements déjà effectués par l'ACOSS. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu les autres pièces du dossier.

Vu : - l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme C..., - les conclusions de M. Clot, rapporteur public, - les observations Me B..., pour la société H2A TELEMARKETING et celles de Me A..., pour l'ACOSS. Une note en délibéré, enregistrée le 26 octobre 2020, a été présentée pour la société H2A TELEMARKETING.

Considérant ce qui suit :

1. L'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) a confié à la société H2A TELEMARKETING l'exécution d'un marché relatif à l'externalisation des flux téléphoniques relatifs à l'interlocuteur social unique (ISU) et prestations associées pour la branche recouvrement du régime général de la sécurité sociale et de la caisse nationale du RSI dans le cadre d'un accord cadre n° 2013-8002 ayant pour date d'effet le 21 mars 2015 et conclu pour une durée ferme de 18 mois. Toutefois, par une décision du 26 juin 2015, l'ACOSS a annoncé à la société requérante sa décision de prononcer la résiliation du marché pour motif d'intérêt général à compter du 1er octobre 2015. L'ACOSS a notifié le 1er décembre 2015 le décompte de résiliation du marché à la société H2A TELEMARKETING faisant apparaître un solde créditeur de 197 890,13 euros au bénéfice de la requérante. La société H2A TELEMARKETING a adressé à l'ACOSS, les 11 janvier 2016 et 29 janvier 2016, deux mémoires de réclamation, le premier concernant le règlement de sa dernière facture du 30 septembre 2015, ramenée à la somme de 2 384 085,79 euros TTC, et le second demandant l'inscription à son crédit d'une somme globale de 4 441 316,48 euros TTC incluant notamment cette dernière facture. A la suite du silence gardé par l'ACOSS, la société H2A TELEMARKETING a saisi le Tribunal administratif de Montreuil d'une demande de provision et de demandes de condamnation de l'ACOSS à lui verser, d'une part, la somme de 2 384 085,79 euros TTC et, d'autre part, celle de 4 441 316,48 euros TTC. Par une ordonnance n° 1509100 du 20 janvier 2016, le juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil a condamné l'ACOSS à verser à la société requérante une somme de 197 890,13 euros TTC à titre de provision. Par le jugement attaqué du 14 septembre 2017, le Tribunal administratif de Montreuil a condamné l'ACOSS à verser à la requérante la somme de 357 425,94 euros TTC au titre du solde du marché. La société H2A TELEMARKETING fait appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de ses demandes. Par voie d'appel incident, l'ACOSS demande à la Cour de condamner la société H2A TELEMARKETING à lui verser la somme de 2 352,45 euros correspondant à un trop-perçu au titre de l'indemnité forfaitaire de 5 %. Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Aux termes de l'article 34.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et services (CCAG FCS) dans sa rédaction issue de l'arrêté du 19 janvier 2009 : " La résiliation fait l'objet d'un décompte de résiliation, qui est arrêté par le pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire ".

3. L'ACOSS soutient que le principe d'unicité du décompte fait obstacle à la recevabilité des demandes de la société H2A TELEMARKETING au-delà de la somme de 2 384 085,79 euros TTC résultant de sa dernière facture récapitulative du 30 septembre 2015. Toutefois, il résulte de l'instruction qu'à la suite de la notification du décompte de résiliation par l'ACOSS le 1er décembre 2015, la société H2A TELEMARKETING a fait parvenir au pouvoir adjudicateur un mémoire de réclamation le 29 janvier 2016 dans lequel ses demandes s'établissaient à la somme totale de 4 441 316,48 euros TTC qui incluait la somme de 2 384 085,79 euros TTC au titre de sa dernière facture récapitulative.

4. Il résulte de ce qui précède que l'ensemble des demandes indemnitaires de la société H2A TELEMARKETING sont recevables et l'ACOSS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont écarté la fin de non-recevoir qu'elle avait soulevée. Sur le décompte de résiliation :

5. Aux termes de l'article 33 du CCAG FCS relatif à la résiliation pour motif d'intérêt général : " Lorsque le pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d'intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations admises, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. / Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d'apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l'indemnité dans un délai de quinze jours après la notification de la résiliation du marché. / Ces indemnités sont portées au décompte de résiliation, sans que le titulaire ait à présenter une demande particulière à ce titre. ".

6. Aux termes de l'article 34 du même cahier relatif au décompte de résiliation : " 34.

1. La résiliation fait l'objet d'un décompte de résiliation, qui est arrêté par le pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. 34.

2. Le décompte de résiliation qui fait suite à une décision de résiliation prise en application des articles 31 et 33 comprend : 34.2.1. Au débit du titulaire : _ le montant des sommes versées à titre d'avance, d'acompte, de règlement partiel définitif et de solde ; _ la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer, ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; _ le montant des pénalités. 34. 2.

2. Au crédit du titulaire : 34.2.2.1. La valeur des prestations fournies au pouvoir adjudicateur, à savoir : _ la valeur contractuelle des prestations reçues, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; _ la valeur des prestations fournies éventuellement à la demande du pouvoir adjudicateur telles que le stockage des fournitures. 34.2.2.2. Les dépenses engagées par le titulaire en vue de l'exécution des prestations qui n'ont pas été fournies au pouvoir adjudicateur, dans la mesure où ces dépenses n'ont pas été amorties antérieurement ou ne peuvent pas l'être ultérieurement, à savoir : _ le coût des matières et objets approvisionnés en vue de l'exécution du marché ; _ le coût des installations, matériels et outillages réalisés en vue de l'exécution du marché ; _ les autres frais du titulaire se rapportant directement à l'exécution du marché ; 34.2.2.3. Les dépenses de personnel dont le titulaire apporte la preuve qu'elles résultent directement et nécessairement de la résiliation du marché. 34.2.2.4. Si la résiliation est prise en application de l'article 33, une somme forfaitaire calculée en appliquant un pourcentage à la différence entre le montant hors TVA non révisé du marché et le montant hors TVA non révisé des prestations réceptionnées. Dans le silence du marché, ce pourcentage est de 5 %. Le montant ainsi calculé sera révisé à la date d'effet de la résiliation conformément aux dispositions du marché. 34.2.2.5. Plus généralement, tous préjudices subis du fait de la résiliation par le titulaire et éventuellement ses sous-traitants et fournisseurs. ". En ce qui concerne les sommes à inscrire au débit du titulaire :

7. Il résulte de l'instruction qu'outre la somme de 726 570,75 euros HT, correspondant aux factures émises par la société H2A TELEMARKETING, l'ACOSS a versé à cette dernière la somme de 47 049,14 euros HT au titre des prestations réceptionnées, ainsi que la somme de 39 759,70 HT au titre de dépenses engagées et celle de 101 671,46 euros au titre de l'indemnité de résiliation de 5%. Ainsi, outre cette dernière somme, la somme totale perçue par la société H2A TELEMARKETING au titre de l'exécution du marché s'élève à 813 379,59 euros. En ce qui concerne les sommes à inscrire au crédit du titulaire : S'agissant des prestations fournies au pouvoir adjudicateur :

8. Aux termes de l'acte d'engagement du marché en cause : " Les prestations objet du présent marché seront payées par application des prix forfaitaires et unitaires indiqués dans le bordereau des prix ". Aux termes de l'article 4 du CCAP de ce marché : " Le présent marché subséquent (...) est conclu pour une durée ferme de 18 mois à compter du point de départ de la prestation d'externalisation des flux téléphoniques relatifs à l'ISU, fixé au 21 mars 2015 ". Aux termes de son article 9.2 : " Les prestations seront réglées, mensuelles à terme échu par l'ACOSS. Elles seront réglées de la façon suivante : - des acomptes mensuel à terme échu seront versés sur la base du coût unitaire remisé de la tranche 4 (correspondant à la volumétrie estimée dans le CCTP sur la durée ferme du marché) appliqué aux volumétries d'appels réellement réalisées sur la période mensuelle ; - un réajustement à l'issue de la durée ferme du marché sera effectué sur le dernier paiement mensuel à terme échu, au vu de la volumétrie d'appels réellement prise en charge par le titulaire du marché subséquent sur la durée du marché et du coût applicable à cette volumétrie. Pour le dernier mois du marché, le titulaire adressera à l'ACOSS une facture faisant apparaître un récapitulatif du marché avec les différents acomptes versés et le différentiel au vu des volumétries d'appels réellement réalisées sur la période du marché. " 9. Il résulte de l'instruction que le bordereau des prix annexé à l'acte d'engagement indique un prix forfaitaire de 2 760 000 euros HT pour une volumétrie globale des appels gérés sur la période du marché allant jusqu'à 1 500 000 d'appels sur la période du marché, puis prévoit un coût unitaire par appel par tranches à partir du 1 500 001ème appel. La société H2A TELEMARKETING a effectivement traité 420 251 appels au cours de la période d'exécution du marché avant sa résiliation. Dès lors que les stipulations précitées de l'article 34.2.2.1. du CCAG FCS prévoient que le titulaire a droit à la valeur des prestations fournies au pouvoir adjudicateur, la société H2A TELEMARKETING peut prétendre au versement de la somme de 773 261,84 euros HT correspondant à la valeur des appels qu'elle a effectivement pris en charge dans le cadre du marché, calculée par rapport au montant global et forfaitaire de la première tranche du marché, le nombre d'appel effectivement traité ayant été inférieur à 1 500 000. Il résulte ce qui précède qu'il a lieu d'inscrire la somme de 773 261,84 euros HT au crédit du titulaire au titre des prestations fournies au pouvoir adjudicateur. S'agissant des dépenses engagées en vue de l'exécution des prestations qui n'ont pas été fournies au pouvoir adjudicateur : Quant aux sommes demandées au titre du coût des installations, matériels et outillages réalisés en vue de l'exécution du marché :

10. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les coûts relatifs à la mise en place d'un tunnel VPN IPSec via Internet (3 387,80 euros HT), à la mise à disposition de numéros noirs (327,60 euros HT), à l'achat et l'installation de la licence Internet Explorer 8 (32 643,47 euros HT) et à l'intégrateur de développement de bandeau (3 400,83 euros HT) figurent au crédit du titulaire dans le décompte de résiliation établi par l'ACOSS et ne sont pas contestés. Il y a lieu d'inscrire la somme de 39 759,70 euros HT au crédit du titulaire.

11. En deuxième lieu, l'ACOSS fait valoir que la somme de 4 048,61 euros HT sollicitée par la société requérante au titre du " coût homme de développement de bandeau " ne peut être admise dès lors qu'elle recouvre les mêmes prestations que le poste " intégrateur de développement de bandeau " admis pour un montant de 3 400,83 euros HT. Toutefois, il résulte de l'instruction que la somme de 3 400,83 euros HT admise par l'ACOSS correspond au coût de la " prestation intégrateur " engagée pour le développement bandeau alors que la somme de 4 048,61 euros correspond au coût des prestations en " jours homme " de l'assistance technique et du paramétrage des postes à la suite du développement du bandeau téléphonique. Dans ces conditions, dès lors que la société H2A TELEMARKETING établit avoir exposé cette dépense qui n'a pas été amortie et qui ne peut pas l'être, il y a lieu d'inscrire la somme de 4 048,61 euros HT au crédit du titulaire.

12. En troisième lieu, si la société H2A TELEMARKETING sollicite la somme de 1 531,99 euros HT au titre du coût unitaire de l'équipement CISCO ASA 5515, elle ne démontre pas la réalité de cette dépense par la production d'un document intitulé " Interconnexion entre le RSI et H2A (site de Bagneux) " et un échange de courriers électroniques relatifs au retard de développement de l'installation CALI qui ne fait pas mention de l'équipement en cause. Dans ces conditions, cette demande doit être rejetée.

13. En quatrième lieu, il résulte des stipulations du CCTP du marché en litige que " pour améliorer la réactivité et l'analyse lors des incidents, le prestataire devra superviser en collaboration avec les exploitants informatiques de la CNRSI les équipements au travers du tunnel par un outil de type Nagios ou équivalent ". Dans ces conditions, compte tenu de la facture produite, la société H2A TELEMARKETING est fondée à demander la somme de 2 149,33 euros HT correspondant à la part non amortissable de l'achat d'un serveur HP ProLiant DL380 Gen9 nécessaire à l'installation et l'utilisation du logiciel Nagios. La société requérante est donc fondée à demander l'inscription de cette somme à son crédit.

14. En cinquième lieu, la société H2A TELEMARKETING demande à ce que les sommes de 4 229,29 euros HT et de 5 752,75 euros HT engagées pour l'achat de casques et de chaises soient inscrites à son crédit. Toutefois, la société n'établit pas qu'elle serait dans l'impossibilité de réutiliser ce matériel par la seule fermeture du site de Saint-Ouen à la suite de la résiliation alors qu'elle réalise des prestations similaires dans d'autres sites.

15. En sixième et dernier lieu, la société H2A TELEMARKETING est fondée à demander l'inscription à son crédit de la somme de 12 450,29 euros HT engagée pour la mise en place d'un système d'enregistrement de toutes les communications de l'ISU et justifiée par la production d'une facture.

16. Il résulte de ce qui précède que la société justifie d'une somme de 58 407,93 euros HT au titre du coût des installations, matériels et outillages réalisés en vue de l'exécution du marché. Quant aux autres frais du titulaire se rapportant directement à l'exécution du marché :

17. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la société H2A TELEMARKETING justifie par une facture avoir engagé une dépense de 9 000 euros HT pour la diffusion d'annonces par la société Stepstone pour assurer le recrutement de téléopérateurs. Dans ces conditions, elle est fondée à demander qu'une somme de 3 000 euros HT, correspondant à la part non amortissable de cette dépense, soit inscrite à son crédit dans le décompte de résiliation.