Cour d'appel, 21e chambre, 16 février 2023 — n° 21/00135

PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de M. [U] [H] en paiement d'heures supplémentaires ; Condamne la société Netskope UK limited à payer 20.000 euros bruts à M. [U] [H] au titre des heures supplémentaires effectuées en 2017, et 2.000 euros bruts pour les congés payés afférents, augmentés des intérêts au taux légal dès la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation ; Le confirme pour le surplus ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Laisse à chaque partie la charges de ses propres dépens. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Madame Alicia LACROIX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,

FAITS ET PROCÉDURE M. [U] [H] a été engagé le 19 décembre 2016 à compter du 9 janvier 2017 en qualité de directeur régional des ventes, par la société de droit étranger Netskope UK limited, selon contrat de travail à durée indéterminée, et il devait « diriger les équipes et être le responsable final des ventes et des activités liées, ainsi que du développement de Netskope en Europe du Sud, développer l'activité, recruter et gérer des réseaux de partenaires, des prospects et des clients. » L'entreprise, ayant pour activité principale la vente de logiciels de cyber sécurité, relève de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseil et sociétés de conseil, dite Syntec. M. [H] a été placé en arrêt de travail du 16 décembre 2017 au 3 janvier 2018. Lors de la reprise du travail, le médecin traitant a contre-indiqué les déplacements en avion jusqu'au 30 janvier 2018. Convoqué le 20 février 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire, M. [H] a été licencié par lettre datée du 9 mars 2018 énonçant une cause réelle et sérieuse. Contestant son licenciement, M. [H] a saisi, le 25 janvier 2019, le conseil de prud'hommes de Rambouillet aux fins d'entendre juger le licenciement nul et subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. La société s'est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 14 décembre 2020, le conseil a statué comme suit : Dit et juge que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ; En conséquence, Condamne la société Netskope UK LTD à payer à M. [H] la somme de 665,92 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement ; Dit que cette somme portera intérêts de droit à compter du jour du jugement ; Dit et juge que la convention de forfait-jours n'était pas opposable à M. [H] ; Déboute M. [H] de l'intégralité de ses autres demandes, Déboute la société de sa demande reconventionnelle, Condamne M. [H] aux entiers dépens et frais d'exécution éventuels, Fixe la moyenne des salaires des trois derniers mois à la somme de 13 916,67 euros. Le 13 janvier 2021, M. [H] a relevé appel de cette décision par voie électronique. Selon ses dernières conclusions notifiées le 26 octobre 2022, M. [H] demande à la cour de : Dire qu'il est recevable et bien-fondé en ses écritures, Infirmer le jugement en ce qu'il a : - dit et jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, - l'a débouté de l'intégralité de ses autres demandes, - l'a condamné aux entiers dépens et frais d'exécution éventuels, - fixé la moyenne des salaires des trois derniers mois à la somme de 13 916,67 euros, - l'a débouté de sa demande d'heures supplémentaires, Confirmer le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau : Fixer la moyenne des douze dernières rémunérations à 19 423, 96 euros, Ecarter des débats la pièce adverse n°5 en ce qu'elle a été obtenue par des man'uvres « dilatoires », Ecarter des débats la pièce adverse n°21 en ce qu'elle porte atteinte au respect de la vie privée, Et : Sur la durée du travail : A titre principal, Dire et juger qu'il a accompli 600,5 heures supplémentaires en 2017, Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré inopposable sa convention de forfait en jours sur l'année, Confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il débouté la société de sa demande reconventionnelle concernant le versement d'un article 700 du code de procédure civile, Débouter la société de son appel incident. En conséquence, Condamner la société à lui verser 98 680 euros à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, Condamner la société à lui verser la somme de 9 868 euros à titre de congés payés y afférents, A titre subsidiaire,

MOTIFS I ' Sur la durée du travail A ' Sur la convention de forfait en jours M. [U] [H] rappelle que l'accord d'entreprise encadrant la possibilité de recourir au forfait en jours doit garantir le respect de la durée maximale de travail, en sorte que, selon la convention collective, l'employeur doit mettre en place un outil de suivi du temps de travail quotidien et hebdomadaire, procéder à un décompte des jours travaillés, doit assurer un suivi régulier de l'organisation du travail pour en vérifier la charge et l'amplitude, et convoquer le salarié deux fois par an, au moins à un entretien individuel spécifique. Il relève n'avoir été suivi en rien, et en conclut à l'inopposabilité de la convention de forfait. Au rappel des dispositions de l'article L.3231-63 du code du travail et de l'article 4 de la convention collective Syntec, la société Netskope UK fait valoir les entretiens réguliers dont l'intéressé bénéficiait, et soutient que son contradicteur n'établit pas sa charge excessive de travail, dont il ne se plaignit jamais. L'article 1.2 du contrat de travail dit que « Monsieur [H] relève de la catégorie des cadres dont le temps de travail est forfaitisé à 218 jours par an. Monsieur [H] assume la responsabilité pleine et entière du temps qu'il consacre à ses attributions et à l'organisation de son emploi du temps. Un contrôle du nombre de jours travaillés sera effectué au moyen d'une fiche individuelle auto-déclarative tenue par Monsieur [H], soumise à la société, et enregistrant le nombre et la date des journées travaillées ainsi que la qualification des jours de repos. (') Monsieur [H] devra respecter les obligations relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire. Monsieur [H] bénéficiera chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail ainsi que l'amplitude de ses journées d'activité. » Par avenant du 1er avril 2014 à l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, la convention collective, en son article 4.8 dit qu'« afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l'employeur convoque au minimum deux fois par an le salarié, ainsi qu'en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique. Au cours de ces entretiens seront évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié. « L'employeur veillera à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié. « Afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l'articulation entre vie professionnelle et vie privée, l'employeur du salarié ayant conclu une convention de forfait annuel en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de sa charge de travail et de l'amplitude de ses journées de travail. » Faute pour l'employeur de produire aucune pièce sous ces aspects, c'est très justement que le conseil de prud'hommes a retenu que M. [U] [H] n'avait pas bénéficié d'entretiens individuels et que la société Netskope UK n'avait mis en place aucune mesure concrète assurant la garantie du respect des règles de contrôle applicables à la convention de forfait en jours, et a déclaré inopposable au demandeur sa convention, en retenant qu'il était placé, pour la durée du travail, sous le régime ordinaire. Le jugement sera confirmé à ce titre. B ' Sur le rappel d'heures supplémentaires M. [U] [H] prétend avoir effectué 410 heures supplémentaires durant le premier semestre 2017 et 190,50, durant le second semestre, reconstituées sur la base de ses notes de frais. L'article L.3171-4 du code du travail exprime qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Ici, M. [U] [H] chiffre précisément durant le premier trimestre 2017 ses horaires de travail, en donnant le début et la fin, chaque jour, y joignant un agenda supportant la mention de ses activités, et précise, pour le second semestre, le temps de dépassement de la durée légale de 35 heures, estimé chaque semaine, alors que l'employeur ne communique aucun élément probant de nature à établir les horaires effectivement accomplis par l'intéressé quand il lui appartient d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées en produisant ses propres éléments sur les horaires effectivement accomplis par le salarié. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. 1Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Dès lors, au vu des éléments soumis aux débats par l'une et l'autre partie, étant précisé que M. [U] [H] met en exergue les heures supplémentaires qu'il aurait accomplies sans perspective d'un emploi du temps pour le second semestre 2017, il convient de lui allouer 20.000 euros bruts, à ce titre, ainsi que 2.000 euros bruts pour les congés payés afférents, au paiement desquels la société Netskope UK sera condamnée. Le jugement sera réformé de ce chef. Ces sommes seront augmentées des intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation. C ' Sur le travail dissimulé M. [U] [H] fait valoir ses conditions d'emploi au regard de l'infraction instituée par l'article L.8221-5 du code du travail, en relevant précisément la dissimulation des heures au-delà de 35 heures hebdomadaires et ses tâches effectuées dès le mois de décembre 2016 qui ne ressortissaient pas d'une discussion des modalités pratiques d'organisation de la future relation de travail alors qu'il fut déclaré le 10 janvier suivant, ce dont il évince l'intention délictuelle de la société. L'article L.8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Cependant, il ne saurait s'inférer de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours, faute d'un contrôle effectif du temps de travail de M. [U] [H], l'intention pour la société Netskope UK de dissimuler ses salaires aux organismes sociaux. Par ailleurs, comme l'a justement observé le conseil de prud'hommes, les mails dont se prévaut l'appelant en décembre 2016 ne démontrent pas qu'il effectua précisément une prestation de travail, mais qu'il assista à une réunion avec un client et s'intéressa à son suivi, son employeur lui ayant transmis une correspondance pour information, sans qu'il ne lui demande d'en rien faire.