MOTIFS
Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires de janvier 2021 à novembre 2023
Madame [K] [A] expose que si son contrat de travail stipule, en son article 2, qu'il est conclu et accepté pour un horaire de travail de 35 heures par semaine réparti suivant le planning de référence accepté par les deux parties et que le temps de travail est décompté sur la base du principe de l'annualisation du temps de travail selon les modalités jointes au contrat, aucun document relatif à l'annualisation du temps de travail n'a été annexé à son contrat de travail.
Elle ajoute que l'accord d'annualisation du temps de travail en date du 28 mai 1999, dont l'employeur se prévaut pour pallier l'absence de clause contractuelle valide, lui est inopposable dans la mesure où :
- il n'a jamais été porté à sa connaissance et ne figure ni en annexe de son contrat de travail ni parmi les documents qui lui ont été remis,
- l'employeur lui-même ne l'a pas appliqué,
- il ne fixe aucune durée annuelle de travail, évoquant seulement des périodes hautes et des périodes basses d'activité,
- il est soumis à une condition suspensive d'obtention d'une aide financière dont la réalisation n'est pas prouvée et a été signé par un représentant syndical sans preuve de l'accord écrit préalable requis du syndicat mandataire, conditions pourtant imposées par la lettre de mandatement elle-même.
La société [1] répond que l'accord d'annualisation est valable et que Madame [K] [A] a accepté cet accord en travaillant selon le principe de l'annualisation prévue pendant plus de 10 ans, qu'elle ne peut valablement contester son application dès lors toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit, que les demandes relatives à la contestation de cet accord sont prescrites tout comme les demandes de rappels de salaires qui en sont la conséquence.
La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur une contestation de l'accord d'aménagement du temps de travail est soumise à la prescription triennale de l'article L 3245-1 du code du travail qui dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer et que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.
Le contrat de travail de Madame [K] [A], signé le 1er avril 2004 a été transféré à la société [3] dans le cadre de la cession de la pharmacie le 27 décembre 2023.
Ayant saisi le conseil de prud'hommes le 21 décembre 2023, elle est recevable en sa demande portant sur la période du mois de janvier 2021 à novembre 2023.
Le fait que Madame [K] [A] n'ait pas expressément contesté les modalités d'aménagement du temps de travail ne peut valoir notification ni accord implicite à ces modalités.
L'article L212-2-1 du contrat de travail dans sa version en vigueur à la date de la signature de l'accord d'entreprise du 28 mai 1999 dispose :
'Dans la perspective du maintien ou du développement de l'emploi, les employeurs, les organisations d'employeurs et les organisations de salariés fixent les conditions d'une nouvelle organisation du travail résultant d'une répartition de la durée du travail sur tout ou partie de l'année, assortie notamment d'une réduction collective de la durée du travail, par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.
Ces conventions ou accords tiennent compte de la nature saisonnière de certaines activités et prévoient notamment le calendrier et les modalités de mise en oeuvre ; ils fixent également les garanties collectives et individuelles applicables aux salariés concernés.
Ils peuvent prévoir une répartition de la durée du travail sur tout ou partie de l'année, à condition que, sur la période retenue, cette durée n'excède pas, en moyenne, par semaine travaillée, la durée prévue par la convention ou l'accord. Les heures effectuées au-delà de cette moyenne ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur calculés dans les conditions fixées aux six premiers alinéas de l'article L. 212-5. Cette durée moyenne est calculée conformément aux dispositions du I de l'article L. 212-8-2.
Les conventions et accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail prévues par les articles L. 212-1, deuxième alinéa, et L. 212-7, deuxième et quatrième alinéas.
Ils doivent fixer notamment le programme indicatif de cette répartition et le délai dans lequel les salariés doivent être prévenus des changements d'horaires, ainsi que les conditions de recours au chômage partiel.
Toutefois, en l'absence des conventions et accords définis par le présent article, les salariés ayant des enfants à charge et qui en font la demande peuvent bénéficier, dans des conditions fixées par décret, d'une répartition de la durée annuelle du travail sur tout ou partie de l'année, que cette répartition soit assortie ou non d'une réduction de la durée du travail.
Cette nouvelle répartition fait l'objet d'un avenant au contrat de travail du salarié dans le respect des conditions fixées aux six premiers alinéas de l'article L. 212-5, au deuxième alinéa de l'article L. 212-1 et aux deuxième et quatrième alinéas de l'article L. 212-7.'
L'article L212-8 du code du travail dans sa version en vigueur à la date de la signature de l'accord d'entreprise du 28 mai 1999 dispose
'I. - Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que sur un an cette durée n'excède pas en moyenne trente-neuf heures par semaine travaillée.
Ces conventions ou accords entraînent l'application des dispositions de l'article L. 212-8-1.
II. - Les conventions ou accords mentionnés au paragraphe I peuvent en outre prévoir que, dans la limite de quarante-quatre heures par semaine, les heures effectuées au-delà de la durée légale ne donnent lieu ni aux majorations de salaire fixées par l'article L. 212-5, ni au repos compensateur rendu obligatoire par le premier alinéa de l'article L. 212-5-1. Il ne peut être dérogé à la limite de quarante-quatre heures que par convention ou accord collectif étendu.
Les conventions ou accords prévus à l'alinéa précédent doivent accorder une contrepartie aux salariés consistant en une réduction de la durée du travail effectif ou en toute autre contrepartie, notamment financière, de temps de formation ou d'emploi, laissée à l'appréciation des signataires de la convention ou de l'accord.
Les heures effectuées au-delà de la limite fixée par les conventions ou les accords sont des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5 et suivants.
III. - Les conventions et accords d'entreprise ou d'établissement prévus aux paragraphes I et II sont soumis aux dispositions de l'article L. 212-9"
La loi du 13 juin 1998 dite loi Aubry I a créé l'article L212-1 bis du code du travail fixant la durée légale à 35 heures à compter du 1er janvier 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et du 1er janvier 2002 pour les autres. Elle a maintenu le principe de l'annualisation du temps de travail, permettant en outre une prise en compte de l'annualisation dans le cadre de périodes hautes et de périodes basses et a prévu, en son article 20, que les accords conclus avant cette loi sur la base des dispositions antérieures resteraient en vigueur.