MOTIFS DE LA DÉCISION
1- sur la demande de requalification du contrat de chantier en un contrat de travail de droit commun
M.[U] présente pour la première fois en appel une demande tendant à obtenir la requalification de son contrat de travail en un contrat de travail à durée indéterminée de droit commun au motif que :
- la société [1] ne pouvait pas recruter le salarié dans le cadre d'un contrat de chantier à compter du 11 juillet 2019 dans la mesure où, en l'absence d'arrêté d'extension de l'avenant n°11 du 8 juillet 1993 annexé à la convention collective Syntec prévoyant l'usage d'un tel contrat, l'employeur ne justifiait pas remplir les conditions cumulatives précisées dans l'avis rendu le 19 février 2001 par la commission nationale d'interprétation de la convention collective, et notamment une adhésion à la Fédération de Syntec et de la [3].
La société [1] conteste une telle interprétation et soutient qu'elle remplissait les conditions requises pour conclure des contrats de chantiers avec ses salariés, rappelant que les règles applicables au CDI de chantier , distinct du CDI de droit commun, sont fixées par les articles L 1223-8, L 1223-9 , L 1236-8 , L 1236-9 du code du travail issus de l'ordonnance du 22 septembre 2017; qu'à ce titre, l'article L 1223-8 restreint ce type de contrat à certains secteurs d'activités , à savoir les secteurs dotés d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu, ou à défaut, les secteurs où son usage est habituel et conforme à l'exercice régulier de la profession qui y recourt au 1er janvier 2017; que tel est le cas en l'espèce dans le secteur de l'ingénierie.
En application de l'article L 1223-8 du code du travail, il est prévu qu'en dehors des secteurs d'activité dans lesquels le recours au CDI dit de chantier est régi par une convention ou un accord de branche étendu, un employeur peut recourir à ce contrat de travail à durée indéterminée, dit de chantier, dans des secteurs d'activité où son usage est habituel et conforme à l'exercice régulier de la profession qui y recourt au 1er janvier 2017.
Il n'est pas utilement contesté que le secteur d'activité de la société [1] correspond à celui de l'ingénierie et des bureaux d'études relevant du code NAF 7112 B ( Ingénierie, études techniques) anciennement code NAF 74 C 2.
S'agissant d'une entreprise relevant de la convention collective nationale dite Syntec , il apparaît que le recours au contrat de chantier constituait un usage reconnu et établi dans le secteur professionnel de l'ingénierie avant le 1er janvier 2017 et qu'il revêt un caractère normal selon la pratique habituelle et l'exercice régulier de la profession exercée par M.[U], ce que confirment les partenaires sociaux dans le préambule de l'avenant n°11 du 8 juillet 1993 - non étendu - de la convention collective nationale Syntec ' le recours aux contrats de chantier tant pour les missions en France qu'à l'étranger constitue un usage reconnu et établi dans le secteur professionnel de l'Ingénierie ( entreprises référencées sous le code NAF 74 C 2"' devenu NAF 7112 B).
Dans ces conditions , le salarié est mal fondé à contester l'application des dispositions légales relatives au contrat de chantier. Sa demande en requalification en un contrat de droit commun sera donc rejetée.
2 - Sur la rupture du contrat de travail
2-1 sur la notification du licenciement
L'article L 1236-8 du code du travail dispose que la rupture du contrat de chantier qui intervient à la fin du chantier repose sur une cause réelle et sérieuse. Cette rupture est soumise aux dispositions des articles L 1232-2 à L 1232-6 du code du travail.
L'employeur tenu de respecter la procédure de licenciement pour motif personnel, doit notamment :
- convoquer le salarié à un entretien préalable au cours duquel il doit indiquer les motifs de la décision envisagée et recueillir les explications du salarié ;
- lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, comportant l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.
Si l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement, il est admis par la jurisprudence que l'employeur peut également effectuer cette notification par remise en main propre contre décharge ou par l'intermédiaire d'un commissaire de justice.
La preuve de la notification du licenciement peut être apportée par tous moyens.
La société [1] qui prétend avoir adressé par courrier simple la lettre de licenciement au domicile du salarié en Espagne verse aux débats:
- la copie du courrier daté du 28 octobre 2019 ayant pour objet ' Rupture de votre contrat de travail à durée de chantier', comportant la signature de Mme [W] sous le nom dactylographié du gérant [Y] [T] et le cachet de la société.
- l'attestation de Mme [R] [W], responsable RH de la société [1], expliquant avoir rédigé le courrier de licenciement de M.[U] pour la fin de chantier et l'avoir adressé par courrier postal en envoi simple le 28 octobre 2019 au domicile du salarié en Espagne.
M.[U] soutient avoir découvert dans le cadre de la première instance l'existence de ce courrier daté du 28 octobre 2019 que l'employeur a produit aux débats le 18 novembre 2020, soit plus d'un an après la rupture du contrat de travail . Il conteste avoir reçu ce courrier à son domcile en Espagne et produit l'attestation de son épouse en ce sens.
L'employeur sur lequel repose la charge de la preuve de la notification de la lettre de licenciement n'a pas respecté les modalités prévues par la loi ou par la jurisprudence et n'est pas en mesure d'établir la la date certaine à laquelle le salarié a réceptionné le courrier lui notifiant les motifs de son licenciement.
Alors que la société [1] ne justifie à aucun moment avoir organisé un entretien préalable à licenciement, il apparaît que l'employeur :
- ne fait nullement référence à son courrier de notification du licenciement en date du 28 octobre 2019 notamment dans les mails échangés entre le service RH et le salarié dans les semaines suivant la rupture du contrat,
- n'a pas répondu au courrier du 6 décembre 2019 du conseil du salarié ( pièce 5) affirmant ne pas avoir reçu notification de la lettre de licenciement,
- a produit très tardivement le 18 novembre 2020 la copie de ce courrier, non signé par le gérant, soit plus de 12 mois après la rupture du contrat de chantier et plus de 5 mois après la saisine du conseil de prud'hommes par le salarié.
Ces éléments ne permettent pas d'accréditer la version de l'employeur.
Dans ces conditions, l'absence de lettre notifiant au salarié les motifs de son licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.
Le jugement sera confirmé de ce chef
2-2 sur les conséquences du licenciement
A la date de la rupture, M. [U] percevait une rémunération de 5 500 euros, avait 50 ans et justifiait d'une ancienneté de 4 mois au sein de l'entreprise de plus de 11 salariés. Il ne justifie pas de sa situation réactualisée.
Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié de statut ETAM avec une ancienneté inférieure à 2 ans a droit au terme de la convention collective à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire.
Il est donc bien fondé à obtenir une somme de 5 500 euros au titre de cette indemnité outre les congés payés y afférent de 550 euros. Le jugement sera confirmé sur ce point.
En application de l'article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement d'un salarié sans cause réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris au regard de son ancienneté dans l'entreprise entre 0 et 1 mois de salaire.