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MOTIFS DE LA DECISION
Sur le statut de cadre dirigeant
Aux termes de l'article L.3111-2 du code du travail, sont exclus de la réglementation de la durée du travail, les cadres dirigeants, définis comme les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement.
Si les trois critères fixés par ce texte impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise, il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.
En l'espèce, la société [1] soutient que si le contrat de travail de Monsieur [D] le soumettait à un forfait annuel en jours, en pratique, les responsabilités qui lui ont été confiées ont très rapidement fait évoluer son statut à celui de cadre dirigeant.
Cependant, Monsieur [D] objecte à juste titre que la conclusion d'une convention de forfait, fût-elle ultérieurement déclarée illicite ou privée d'effet, ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants.
En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [D] prévoyait une clause de forfait annuel en jours.
Cette stipulation exclut la qualification de cadre dirigeant.
Il appartenait à la société [1], si elle estimait que l'évolution des fonctions exercées par Monsieur [D] justifiait sa qualification de cadre dirigeant, de lui proposer la conclusion d'un avenant conforme à cette évolution.
C'est donc à tort que le conseil de prud'hommes a estimé que Monsieur [D] relevait de cette catégorie.
Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires
Aux termes de l'article L.3121-64 du code du travail, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :
1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;
3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8.
Aux termes de l'article L.3121-65 du même code, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :
1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;
2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;
3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.
En l'espèce, la société [1] ne prouve, ni même n'allègue, avoir mis en 'uvre un suivi de la charge de travail de Monsieur [D].
Monsieur [D] est donc fondé à invoquer les dispositions de droit commun relatives à la durée légale du travail.
Aux termes de l'article L.3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat.
Aux termes de l'article L.3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.
Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.
Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.
En l'espèce, au soutien de sa demande, Monsieur [D] produit des décomptes détaillés mentionnant les heures de travail qu'il expose avoir effectuées chaque jour ainsi que les déplacements allégués, et des courriels reçus tôt le matin et tard le soir.
Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société [1] de les contester utilement.
De son côté, la société [1] conteste les éléments produits par Monsieur [D] mais ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires qu'il a effectivement réalisés.
La demande de rappel de salaire est donc fondée en son principe.
Cependant, au vu des éléments produits, la cour estime aux sommes suivantes les rappels de salaire dus et correspondant aux heures de travail effectives, outre les indemnités de congés payés afférentes :
- rappel de salaires pour heures supplémentaires de mars à décembre 2018 : 9 000 euros ;
- congés payés afférents : 900 euros ;
- rappel de salaires pour heures supplémentaires en 2019 : 12 000 euros ;
- congés payés afférents : 1 200 euros ;
- rappel de salaires pour heures supplémentaires en 2020 : 30 000 euros ;
- congés payés afférents : 1 500 euros.
Le jugement doit donc être infirmé à hauteur de ces sommes en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de ces demandes.
Sur la demande de contrepartie obligatoire en repos
Aux termes de l'article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.
Aux termes de l'article L.3121-33 du même code, la contrepartie obligatoire en repos, qui remplace le repos compensateur obligatoire, due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.
La convention collective applicable fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 145 heures par an.