MOTIVATION
Les parties ne contestent pas qu'en fait, M. [W] [J] exerçait des fonctions de moniteur éducateur bien que son contrat mentionnât des fonctions d'éducateur sportif.
Sur l'exécution du contrat de travail
* sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et sur le paiement de la somme de 2 192,31 euros à ce titre
* sur la recevabilité de la demande au regard de l'article 70 du code de procédure civile
Suivant l'article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.
Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l'absence d'un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l'excès le jugement sur le tout.
L'association considère que la demande additionnelle présentée en première instance par le salarié - à savoir la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée aux fins de voir fixer la date d'ancienneté au 1er septembre 2017 ' n'est pas recevable au motif qu'il s'agit d'une demande nouvelle par application de l'article 70 du code de procédure civile.
Le salarié ne présente pas d'observations sur l'irrecevabilité soulevée par l'employeur.
En l'espèce, le salarié avait initialement demandé la fixation de sa date d'ancienneté au 1er septembre 2017 au vu de ses contrats à durée déterminée puis a sollicité la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ce qui, en cas de succès de sa prétention, aurait pour effet de fixer sa date d'ancienneté au 1er septembre 2017. Dès lors, la demande de requalification se rattache par un lien suffisant à la demande initiale de voir fixer l'ancienneté du salarié au 1er septembre 2017.
Par conséquent, la demande de requalification est recevable en application de l'article 70 du code de procédure civile. La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.
* sur le fond
M. [W] [J] demande la requalification de ces contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée en faisant valoir que l'association pourvoyait durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise et non à un surcroît d'activité. Il souligne également que la durée totale des trois contrats à durée déterminée excède 18 mois et que le délai de carence entre les contrats n'a pas été respecté.
Ce à quoi l'association réplique qu'il n'y a jamais de renouvellement des contrats à durée déterminée et que chaque contrat a eu une durée inférieure à 18 mois ; qu'au terme du troisième, la relation de travail est devenue à durée indéterminée alors qu'auparavant, M. [W] [J] avait toujours refusé de signer un contrat de travail à durée indéterminée ' allégation contestée par le salarié.
Suivant l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
En l'espèce, il appartient à l'association de démontrer le surcroît de travail invoqué comme motif de recours aux contrats à durée déterminée.
Or, elle est défaillante à rapporter cette preuve de sorte que la relation de travail est requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2017.
Corollairement, l'association sera condamnée à payer à M. [W] [J] la somme de 2 192,31 euros à titre d'indemnité de requalification en application de l'article L. 1245-2 du code du travail qui prévoit que le salarié est fondé à obtenir une telle indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.
La décision des premiers juges sera infirmée à ces titres.
* sur la date d'ancienneté
La date d'ancienneté du salarié est corollairement fixée au 1er septembre 2017.
* sur le rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant l'arrêt maladie du salarié
M. [W] [J] soutient que la fixation de sa date d'ancienneté au 1er septembre 2017 a une incidence sur le montant de son salaire de base et son indemnité de sujétion ainsi que sur le maintien de son salaire pendant un arrêt maladie. A cet égard, il se réfère à l'article 4 de son contrat de travail qui stipule qu'après un an d'ancienneté, le salarié bénéficie du maintien de salaire sous réserve de remplir les conditions pour bénéficier des prestations journalières de sécurité sociale et fait valoir qu'ayant été placé en arrêt maladie du 9 juillet au 30 août 2020, il a perçu la somme de 1 763,31 euros au titre des indemnités journalières et n'a été réglé par l'employeur que de la somme de 426,46 euros brut soit 352,21 euros net pour la période du 1er au 8 juillet 2020. Il réclame donc un complément correspondant à la période du 9 juillet au 30 août.
L'association ne présente aucune observation sur cette demande même à titre subsidiaire.
Eu égard aux stipulations contractuelles prévoyant qu'en cas d'arrêt de travail, après un an, le salaire est maintenu « sous réserve de bénéficier des prestations journalières de sécurité sociale ».
En l'espèce, M. [W] [J] n'ayant bénéficié du maintien de son salaire que pour la période du 1er au 8 juillet 2020 alors qu'il a présenté un arrêt de travail jusqu'au 30 août 2020, est fondé à obtenir la somme de 1 056,24 euros brut. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.
* sur le rappel d'indemnité de sujétion de 7 points
M. [W] [J] revendique la qualité de travailleur de nuit au sens de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 et de l'article 2 de l'accord n°2002-01 du 17 avril 2002 relatif au travail de nuit et soutient qu'il occupe un poste de surveillant de nuit tel que défini par l'article 9 de l'annexe n°5 (dispositions particulières au personnel des services généraux) de la convention collective. A cet égard, il fait valoir qu'il assurait des fonctions de nuit dans un établissement qui n'avait pas de veilleur de nuit et reproche à l'employeur de ne pas lui avoir payé l'indemnité de sujétion spéciale pour les surveillants de nuit au cours de la période allant du 1er septembre 2017 au dernier jour travaillé.
Ce à quoi l'association réplique que M. [W] [J] était éducateur sportif et non surveillant de nuit au sens de l'article 9 de l'annexe n°5 de la convention collective et de l'avenant n°284 à la convention collective en date du 8 juillet 2003 relatif au surveillant de nuit qualifié qui prévoit la sujétion spéciale pour les surveillants de nuit qui sont titulaires d'une formation spécialisée d'une durée minimale de 175 heures ' formation dont M. [W] [J] n'est pas titulaire. L'association réplique également que M. [W] [J] n'était pas en contact permanent avec les mineurs hébergés ; qu'il n'avait pas de surveillance à exercer de manière permanente, de rondes à effectuer et bénéficiait d'une chambre de veille dans laquelle il pouvait dormir ; qu'il n'était actionné qu'en cas de problème durant la nuit, de manière ponctuelle et limitée, afin de maintenir une continuité éducative. L'association réplique encore que la présence d'un surveillant de nuit n'était ni nécessaire ni légalement requise, eu égard au profil des mineurs hébergés. Elle fait valoir que les fiches horaires de M. [W] [J] témoignent de l'absence de veille permanente la nuit, de même que les fiches établies par le salarié.
L'association soutient que M. [P] ne relève pas des dispositions applicables au personnel des services généraux et qu'il ne remplit pas les conditions de l'article 2 de l'accord n°2002-01 du 17 avril 2002 définissant le travailleur de nuit.
L'association rappelle qu'en tout état de cause, il appartient au salarié de démontrer qu'il aurait rempli les fonctions d'un surveillant de nuit.
Aux termes de l'article L.