MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la faute inexcusable de l'employeur :
La société soutient que les circonstances de l'accident ne sont pas déterminées; que la mini pelle avait une fonction outil lors de l'accident, que les circonstances de l'accident décrites par la victime ont évolué, qu'il n'évoquait pas de marche arrière au moment des faits lors de sa déclaration d'accident du travail, que dans le cadre d'un choc arrière c'est la jambe et la cheville ou le talon de la victime qui auraient été heurtés et non l'avant du pied. Elle met en doute la véracité des attestations de M. [H] et en dénonce les incohérences. Elle soutient que la configuration de la cabine et de ses équipements rendent peu crédibles la version des faits rapportée par M. [N] qui aurait donc été parfaitement visible par le conducteur
Elle ajoute que si la victime était, comme M. [H] le soutient en train de l'interpeller alors elle se trouvait debout et aurait vu la machine en train de reculer.
Elle fait valoir que M. [T] qui se présente comme témoin direct de l'accident n'était pas affecté au chantier litigieux et n'a pas été déclaré à l'employeur comme témoin direct des faits.
Elle affirme que contrairement à ce que soutient M. [N] la marche arrière n'est pas prohibée sur la mini pelle impliquée dans l'accident, qu'en marche arrière le conducteur est de dos, aidé dans sa manoeuvre par des rétroviseurs latéraux et arrière que la rotation de la cabine permet de changer d'axe de travail sans faire bouger les chenille.
La société soutient que ses salariés sont formés, que le conducteur de la mini pelle était détenteur d'un certificat d'aptitude à la conduite en sécurité (CACES) 1.2.4.7.9 depuis le 26 juin 2006 , qu'il était habilité à conduire ce type d'engin, qu'il lui appartenait de veiller à la mise en oeuvre des règles de sécurité et à la sécurité des autres ouvriers présents sur le chantier. Elle affirme qu'à supposer les circonstances de l'accident établies, il résulte d'un manquement fautif du conducteur et non d'un manquement à son obligation de sécurité.
Elle critique la motivation des premiers juges en exposant qu'il ne s'agit pas d'un accident lié à la circulation de la mini pelle dans le chantier, que celle-ci n'était pas en circulation et n' a pas pénétré dans une zone de travail, qu'elle était utilisée dans sa fonction outil et faisait partie intégrante de l'équipe de M. [N].
Elle affirme que la coexistence de cet engin aux côtés des intervenants est inhérente à sa fonction et à son objet.
M. [N] soutient que les circonstances de l'accident sont déterminées, que le conducteur de la mini pelle effectuait une marche arrière en sortant de sa zone de travail, qu'il a empiété sur sa zone de travail et lui a roulé sur le pied alors qu'il était de dos.
Il affirme que contrairement à ce que soutient la société cette manoeuvre sans visibilité est proscrite, d'où la possibilité d'une rotation à 360 ° de la cabine.
Il affirme qu'au delà de l'utilisation de la marche arrière ( proscrite) c'est l'utilisation ( même conforme aux recommandations ) à proximité d'ouvriers à pied qui caractérise le manquement à une obligation de sécurité. Il affirme que l'employeur n'a pas cherché à prévenir les risques qu'il faisait courir à son salarié en mettant en oeuvre une organisation sûre au regard des caractéristiques particulières du travail.
Sur ce :
Il résulte des articles L. 452-1 du code de la sécurité sociale, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail que le manquement à l'obligation légale de sécurité et de protection de la santé à laquelle l'employeur est tenu envers le travailleur a le caractère d'une faute inexcusable lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était soumis le travailleur et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver (Civ.2e, 8 octobre 2020, pourvoi n° 18-25.021 ; Civ. 2e, 8 octobre 2020, pourvoi n° 18-26.677). Il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de la maladie survenue au salarié mais qu'il suffit qu'elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage (Cass. Ass plen, 24 juin 2005, pourvoi n°03-30.038).
Il est de jurisprudence constante qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve que l'employeur avait conscience du danger auquel il était exposé et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver (Civ. 2e 8 juillet 2004, pourvoi no 02-30.984, Bull II no 394 ; Civ. 2e, 22 mars 2005, pourvoi no 03-20.044, Bull II no 74). Cette preuve n'est pas rapportée lorsque les circonstances de l'accident dont il a été victime sont indéterminées. (Soc., 11 avril 2002, pourvoi n° 00-16.535).
En l'espèce la matérialité de l'accident n'est pas contestée par la société. Elle soutient toutefois que ses circonstances ne sont pas déterminées.
Cinq pièces sont versées aux débats par M. [N]:
- la déclaration de main courante du 03 juillet 2013 qui indique: ' L'ouvrier s'est fait rouler sur le pied par une petite pelleteuse. Transporté au CHU d'[Localité 2] par sp et samu. '
- l'attestation du directeur départemental des sapeurs pompiers du 7 juin 2018 qui indique que le 3 juillet 2013 à 16 heures un engin est parti sur les lieux du chantier pour le motif suivant: 'Accident sur voie publique. Il s'agissait d'une personne ayant été percutée par la chenille d'un tractopelle au niveau du talon. Après régulation avec le [2] et soins prodigués par le médecin du SMUR, Monsieur [N] [J] a été transporté par une unité mobile hospitalière au centre hospitalier d'[Localité 2]'.
- la déclaration d 'accident du travail indique: ' En réglant de la grave ciment avec une raclette notre salarié s'est fait écraser le pied droit par un engin de chantier.'
- l'attestation de M. [H] témoin des faits présent sur les lieux de l'accident qui indique : 'Le 3 juillet 2013, employé par la société [1], j'étais affecté au chantier de [Localité 3].
J'ai été interpellé par [J] [N] qui se trouvait à une trentaine de mètres de moi et qui me demandait de lui ramener un outil. Sur son interpellation, quand j'ai tourné la tête pour le regarder j'ai vu le tractopelle qui reculait sur lui.
Je précise que M. [N] [J] était de dos, il n' a pas vu le tractopelle arriver. Je précise également que le conducteur de tractopelle manoeuvrait en marche arrière, ce qui est inexplicable, puisque la cabine de pilotage pivote sur 360 °. Et surtout il est formellement interdit de faire marche arrière avec un tel engin à cause du manque de visibilité, d'où la rotation à 360 ° de la cabine.
Quelques minutes après l'accident, le chef de chantier, M. [Q] [I] qui n'était pas sur le chantier au moment des faits (!) est arrivé. Je lui ai relaté les circonstances de l'accident. Il n'a semble t-il pas jugé utile de déclarer l'accident à l'inspection du travail. Le plus surprenant, c'est que le chef du chantier ne s'est même pas entretenu avec le conducteur qui était à l'origine de l'accident ( [O] [A]) et il nous a demande de reprendre de suite le boulot'.
- la dernière pièce, l'attestation de M. [T] sera écartée des débats. En effet sa présence sur les lieux est contestée par la société qui produit un relevé des personnes présentes sur le chantier. Son nom n'y figure pas. Le contrat de mission temporaire indique sa présence sur le chantier 083746 alors que le chantier sur lequel était présent M. [N] est le numéro 084119.
La société soulève différentes incohérences qui rendent selon elle les circonstances de l'accident indéterminées.
L'incohérence portant sur la localisation exacte de la blessure (talon ou avant du pied) et donc le point d'impact du choc est sans incidence. D'une part il n'est pas contesté que les lésions étaient sur le pied droit et d'autre part la mention d'une choc arrière au talon n'est pas exclusive d'une blessure sur l'avant du pied, M.