Cour d'appel, pôle 5 - chambre 11, 17 avril 2026 — n° 23/06146

PAR CES MOTIFS , INFIRME le jugement attaqué en toutes ses dispositions soumises à la cour sauf celle ayant débouté la SA d'HLM [Localité 3] Résidences de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, Et statuant à nouveau : CONDAMNE la SA d'HLM [Localité 3] Résidences à payer à la SAS [I] la somme de dix-sept mille euros (17 000 euros) en indemnisation de son préjudice, Y ajoutant : CONDAMNE la SA d'HLM [Localité 3] Résidences aux dépens de première instance et d'appel ; CONDAMNE la SA d'HLM [Localité 3] Résidences à payer à la SAS [I] la somme de 5000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

FAITS ET PROCÉDURE Le 22 mars 2021, la SA d'HLM [Localité 3] Résidences a engagé une commande publique à procédure adaptée pour la refonte, la maintenance et l'assistance de son site internet. Après un premier résultat permettant de retenir les sociétés Agence Aire et [I] pour les deux premières places, une demande de précisions a été faite par la SA d'HLM [Localité 3] Résidences à la société Agence Aire, notamment sur l'utilisation d'un logiciel « CMS », c'est-à-dire un système de gestion de contenu du site, Drupal 9 plutôt que le Wordpress proposé. Après le retour de ces précisions, le procès-verbal d'attribution des offres a été établi le 4 mai 2021, attribuant 87,44 points à la société Agence Aire et 82 points à la société [I], à laquelle la SA d'HLM [Localité 3] Résidences a notifié son échec par lettre du 6 mai 2021. La société [I] a contesté l'attribution par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 11 mai 21, la lettre de notification faisant état d'une note de 81,40 pour Agence Aire et de 82 pour elle-même. La société [Localité 3] Résidences ayant fait valoir une erreur matérielle dans la lettre de notification, la société [I] a demandé la communication de divers documents relatifs à cette procédure de commande publique aux fins de vérification des conditions d'attribution du marché. Après avoir reçu ces documents, elle l'a mise en demeure le 12 juillet 21 de lui payer 88 600 euros pour ne pas l'avoir retenue comme titulaire du marché. Par acte introductif d'instance du 1er septembre 2021, la société [I] a saisi le tribunal de commerce de Paris de demandes visant à obtenir l'indemnisation des préjudices découlant de son éviction du marché litigieux. Par jugement du 03/03/2023, le tribunal de commerce de Paris a : - dit la société [I] recevable, - dit que l'offre de la société Agence Aire était première avant et après la demande de précisions, l'attribution était régulière et la SA d'HLM [Localité 3] Résidences n'a pas commis de faute, - débouté la société [I] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la SA d'HLM [Localité 3] Résidences de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, - condamné la société [I] à 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens et ordonné l'exécution provisoire. Le tribunal de commerce a en effet considéré en substance que seul le procès-verbal d'attribution faisait foi et que les demandes de précisions de la SA d'HLM [Localité 3] Résidences concernent une « brique de logiciel » et sont bien de la nature des précisions entrant dans le cadre de l'article 18 du règlement de consultation, de sorte que l'attribution du marché était régulière. Il a en outre, sur la demande reconventionnelle, considéré que le recours au juge n'excédait pas le droit reconnu à toute personne de faire valoir ses prétentions par voie judiciaire. La société [I] a formé appel du jugement par déclaration du 29 mars 2023 enregistrée le 5 avril 2023 en tous ses chefs de dispositif lui faisant grief. La SA d'HLM [Localité 3] Résidences a relevé appel incident sur le chef de dispositif l'ayant déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 2 février 2026, la société [I] demande à la cour, au visa de l'article 1240 du code civil et du code de la commande publique, de : - infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a : ' Dit que l'offre de la société Agence Aire était première du marché public à procédure adaptée, avant et après la demande de précisions effectuée par la SA d'HLM [Localité 3] Résidences ; ' Dit que l'attribution du marché de refonte du site internet de la SA d'HLM [Localité 3] Résidences était régulière ; ' Dit que la société la SA d'HLM [Localité 3] Résidences n'a pas commis de faute ;

SUR CE, LA COUR, Sur l'attribution du marché et la faute de la société la SA d'HLM [Localité 3] Résidences Selon l'article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en 'uvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. /Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. » En application de l'article L . 2123-1 du même code, « Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée. L'acheteur peut passer un marché selon une procédure adaptée : 1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ; 2° En raison de l'objet de ce marché, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ; 3° Lorsque, alors même que la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, la valeur de certains lots est inférieure à un seuil fixé par voie réglementaire. » Selon les dispositions de l'article R2161-5 du même code, dès lors qu'il n'a pas été prévu de négociation, « l'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre. » Il découle de ces dispositions et des dispositions réglementaires relatives à la mise en 'uvre des commandes publiques à procédure adaptée, que dans la mesure où le règlement de consultation le prévoit, l'acheteur ou pouvoir adjudicateur peut demander des précisions à un candidat après réception des offres. Cependant, les demandes de précisions doivent se limiter à clarifier ou compléter des éléments de l'offre, sans permettre au candidat de modifier la substance de son offre (prix, caractéristiques essentielles, etc.). De même, une négociation n'est pas interdite en procédure adaptée, à condition d'être prévue au règlement de consultation et d'être conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats. L'acheteur doit notamment fixer un délai de remise des offres modifiées « en tenant compte de la complexité du besoin à satisfaire et des sujétions s'imposant à lui », qui est apprécié au jour de l'envoi des invitations à participer à la phase de négociation qui sont adressées dans les mêmes formes à l'ensemble des soumissionnaires concurrents. Il n'apparaît pas, au demeurant, que la SA d'HLM [Localité 3] Résidences ait eu recours à la négociation dans le cadre de cette commande publique. En tout état de cause, le pouvoir adjudicateur doit s'assurer du respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et enfin de transparence des procédures. (CE section contentieuse, 30 janvier 2009 n°290236. Toute demande de précisions qui permettrait à un candidat d'améliorer son offre après la date limite de dépôt est assimilée à une négociation interdite en raison de la violation du principe d'égalité de traitement et du principe d'intangibilité des offres. Les demandes de précisions doivent ainsi se limiter à clarifier ou compléter des éléments de l'offre, sans permettre au candidat de modifier la substance de son offre (prix, caractéristiques essentielles, etc.). En l'espèce, le règlement de la consultation dispose en son article 18 « Jugement des offres » : « Le Pouvoir adjudicateur procède à une analyse et à un classement de celles-ci permettant de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, sur la base des critères de jugements pondérés suivants : (suit un tableau reprenant les critères évalués et une note globale sur 100 points). » (') « Des précisions pourront être demandées au candidat via le profil d'acheteur : - lorsque l'offre n'est pas suffisamment claire ou sa teneur à compléter, - lorsque l'offre apparaît anormalement basse, si les précisions apportées par l'entreprise confirment le caractère anormalement bas de l'offre, cette dernière sera rejetée. - ou encore, dans le cadre de discordance entre le montant de l'offre d'une part et les éléments ayant contribué à la détermination de ce montant d'autre part. » Or, à l'aune des dispositions précitées destinées à assurer le strict respect des principes d'égalité et d'intangibilité édictés à l'article L3 du code de la commande publique, celles de l'article 18 doivent être comprises comme visant purement à clarifier ou compléter des éléments pour la bonne compréhension de l'offre, sans en affecter l'économie générale ni en modifier substantiellement la teneur. L'utilisation détournée de la demande de précision est une violation fautive du principe d'intangibilité des offres qui engage la responsabilité du pouvoir adjudicateur, ainsi qu'il se déduit des motifs de l'arrêt de la cour administrative d'appel de [Localité 5] du 9 juin 2016 ([Numéro identifiant 1]). Si le règlement de consultation, comme le soutient la SA d'HLM [Localité 3] Résidences, interdit uniquement les variantes libres prises à l'initiative du candidat, non les demandes émanant du pouvoir adjudicateur, il n'en demeure pas moins que ce dernier est tenu de respecter et de faire respecter les grands principes de l'article L. 3 précité du code de la commande publique et que les offres multiples restent proscrites. Il apparaît à cet égard que la demande de précision tendant à solliciter la mise en 'uvre d'un autre logiciel CMS, c'est-à-dire un logiciel permettant de créer, modifier et organiser du contenu numérique sans nécessiter de compétences techniques approfondies en programmation et sans avoir besoin de coder, notamment pour la construction d'un site, l'ajout, la modification, la suppression de pages ou d'articles ou encore l'ajout de fonctionnalités, logiciel CMS dont il ne peut être sérieusement contesté qu'il constitue un élément central du projet soumis par les candidats dans le cadre d'une mission de refonte d'un site internet, conduit à permettre à un candidat de modifier substantiellement son offre, ou à présenter une variante ou une offre multiple, après la fin du délai de dépôt des offres et sans que les autres candidats n'en soient avertis. Ainsi, le rapport de M. [X] (pièce n°16), régulièrement communiqué à la partie adverse comme toute autre pièce et élément de preuve produit au débat, de surcroît corroboré par les autres éléments du débat, tels que la note attribuée à la société Agence Aire, les statistiques d'attaques informatiques et l'avis d'autres professionnels du secteur, ce rapport, émanant d'un expert international et national reconnu mais n'étant nullement présenté comme un rapport d'expertise, a pu être librement débattu dans le cadre des présents débats, se trouve en conséquence parfaitement opposable à la SA d'HLM [Localité 3] Résidences et ne saurait être écarté des débats. Ce rapport de M. [X] précise donc que si les logiciels [W] et DRUPAL 9 ont tous deux les mêmes objectifs, étant tous deux des logiciels CMS, ils diffèrent par leur facilité d'utilisation, leur flexibilité et la personnalisation, la gestion du contenu et la sécurité. [W] apparaît ainsi plus facile d'utilisation, plus flexible pour un usage « généraliste » mais atteignant ses limites pour des fonctionnalités très spécifiques ou des structures de données complexes, contrairement à DRUPAL 9. Sur la gestion du contenu, [W] est réputé pour son tableau de bord intuitif et convivial, quand l'interface de DRUPAL9 reste plus complexe et orientée développeurs, mais cette dernière est jugée très puissante.