MOTIVATION
C'est par une juste appréciation des articles 1719 du code civil, L633-1 et R351-55 du CCH et de l'article 2 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989 et des conventions signées entre les parties que les premiers juges ont considéré que les dispositions du code civil concernant les obligations générales entre bailleur et preneur trouvaient à s'appliquer, quand bien même le contrat serait sui generis, un des avenants faisant référence aux articles 1719 et 1720 du code civil, et en ont déduit que l'OPAC était tenu des charges liées aux désordres de construction et que cette inexécution entraînait un droit à réparation pour le preneur.
Cette question n'est pas débattue à hauteur de cour.
L'AFEB estime avoir subi un préjudice qu'elle évalue à hauteur de cour à 223 448,36 euros au titre du préjudice d'exploitation sur la période de mai 2011 à 4 juin 2015.
Expliquant louer au mois 95 % des chambres et à la nuitée 5 % d'entre elles, elle a modifié le calcul de son préjudice comme suit :
691 mensualités x 95 % x 389,80 euros + 20931 x 5 % x 27 euros x 78,64 % (taux d'occupation normal) = 223 448,36 euros.
Grand [Localité 1] Habitat soutient que le chiffrage du préjudice a été établi par l'AFEB elle même en dehors de tout élément objectif et qu'il n'a pas été validé par l'expert judiciaire.
Sans contester les données chiffrées de l'AFEB, il estime qu'elle ne démontre pas qu'elle se serait trouvée dans l'impossibilité de louer des chambres en raison des désordres invoqués.
La cour observe, à l'instar du premier juge, que si Mme [Y], expert judiciaire qui est architecte, était missionnée pour donner son avis sur la cause des désordres et accessoirement pour faire toutes autres constatations utiles pour éclairer le tribunal dans son appréciation des préjudices subis, elle n'était pas missionnée pour estimer une perte d'exploitation au regard des critères fournis par l'AFEB.
Si elle pouvait demander une extension de sa mission et se faire assister d'un sapiteur expert comptable afin de faire évaluer ce préjudice, force est de constater qu'aucune des parties ne l'y a invitée.
Alors que l'expert judiciaire n'a fait que reprendre les éléments de calcul et l'estimation de l'AFEB, il ne peut être nullement soutenu qu'elle aurait validé cette estimation alors qu'elle indiquait que ces éléments n'appelaient pas de réponse technique de sa part et qu'elle laissait le soin au tribunal de statuer sur ce point, décision qui au demeurant lui revient.
Si l'obligation de Grand [Localité 1] Habitat à prendre en charge les désordres est acquise, il appartient à l'AFEB de démontrer qu'elle n'a pas été en mesure de louer les chambres litigieuses en raison des désordres les affectant et non pas en raison d'une demande insuffisante de logement ou d'une gestion défaillante.
Grand [Localité 1] ne conteste pas les éléments tirés des données de gestion de l'AFEB qui sont certifiées sincères par la directrice administrative et financière.
Il est constant que le nombre de chambres rendues hors service du fait des désordres a augmenté comme suit :
- au cours de l'année 2011 : 2 chambres hors service.
- au cours de l'année 2012 : 10 chambres hors service supplémentaires, soit 12 au total.
- au cours de l'année 2013 : 6 chambres hors service supplémentaires, soit 18 au total.
- au cours de l'année 2014 : 11 chambres hors service supplémentaires, soit 29 au total.
- au cours de l'année 2015 : 1 chambre supplémentaire, soit 30 chambres hors service.
Il n'est pas contesté que ces logements ne pouvaient être occupés en raison des désordres affectant les douches.
Le débat porte sur le motif de l'absence de location de ces logements, l'intimé estimant que l'AFEB ne démontre pas qu'elle a refusé des demandes en raison d'une indisponibilité de chambres dès lors qu'elle affichait, à cette période, un taux d'occupation moyen de 78,64 % de sorte que selon l'intimé l'ensemble des chambres n'était pas loué.
Il résulte des données certifiées sincères par la directrice administrative et financière de l'association et résultant des bilans de l'AFEB que le taux d'occupation des chambres au cours de l'année 2011-2012 était bien de 78,64 % en moyenne sur l'année.
Contrairement à ce que Grand [Localité 1] Habitat soutient, ce taux d'occupation ne signifie en aucune manière qu'il resterait un volant de 21,36 % de logements disponibles.
En effet, comme le soutient l'appelante, la gestion d'une RIE ne peut être assimilée à celle d'un hôtel, les locations étant généralement de longues durées.
La moyenne donnée par l'AFEB de 95 % de location au mois et 5 % à la nuitée de 2011 à 2015 n'est pas contredite.
Il ne peut être valablement contesté que les contraintes d'organisation d'une résidence étudiante ne permettent pas de parvenir à un taux d'occupation de 100% dès lors que les changements de locataires impliquent non seulement un nettoyage du logement mais également une remise en état des lieux, travaux qui prennent nécessairement plusieurs jours, sans que l'on puisse opposer une défaillance d'organisation de la structure.
En outre, et comme le soutient l'appelante, la spécificité de ce type de résidence qui reçoit des étudiants étrangers implique une dépendance aux démarches administratives auxquelles sont soumis les résidents, qui pour autant sont tenus de réserver une chambre qu'ils ne pourront occuper qu'une fois attributaire d'un visa, qu'ils n'obtiennent pas forcément alors pourtant que la chambre aura été rendue indisponible.
L'AFEB est donc légitime à soutenir que le taux d'occupation calculé sur l'année en fonction de la présence réelle des étudiants ne peut être pris en considération pour déterminer le nombre de chambres disponibles, dès lors qu'il existe nécessairement une différence entre les réservations et les présences.
En outre, il est certain que le taux d'occupation présente également un caractère saisonnier dès lors que l'essentiel des locations sont conclues en septembre et octobre, l'AFEB reconnaissant qu'une chambre non louée en septembre n'a quasiment aucune chance d'être louée le reste de l'année universitaire.
Toutefois, si l'AFEB a nécessairement subi une perte d'exploitation du fait de l'indisponibilité des chambres affectées de désordres que l'on peut encore qualifier de gains manqués du fait de l'impossibilité d'exploiter une partie des lieux loués, il doit être tenu compte des frais que l'AFEB n'a pas exposés au titre des chambres qui n'ont pu être louées et qui doivent venir en déduction s'agissant d'énonomies réalisées par l'exploitant (absence d'entretien ou de remise en état des chambres, réduction des consommation d'eau et energétiques notamment).
En l'absence de justificatif de cette énonomie nécessairement réalisée par l'AFEB du fait de l'absence d'exploitation de ces chambres mais au regard de la nature de l'activité de l'appelante, il convient de tenir compte d'une économie de 30 % de ce chef et de fixer le préjudice de l'AFEB comme suit :
(691 x 95 %) + (20931 x 5 % x 27) x 78,64 % = 223 448,36 x 30 % = 156 413,85 euros.
Par réformation du jugement déféré, il convient de condamner Grand [Localité 1] Habitat au paiement de cette somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice d'exploitation sur la période de mai 2011 au 4 juin 2015, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Le jugement déféré est infirmé sur les dépens et les frais irrépétibles.
Grand [Localité 1] Habitat, succombant en son appel, est condamné aux dépens de première instance et d'appel.
Tenu aux dépens, il est condamné à verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.