MOTIFS DE [P] DÉCISION
La lettre de licenciement notifiée le 4 janvier 2019, qui circonscrit le litige est ainsi rédigée :
" Salarié de l'entreprise depuis le 16 août 2011, il vous appartenait en cas d'absence de justifier de cette dernière par envoi d'un justificatif dans un délai de 48 heures conformément aux dispositions règlementaires applicables.
Par courrier recommandé en date du 30 juillet 2018, nous vous avons informé de votre nouvelle affectation en tant que Responsable de Magasin sur le point de vente la Halle aux Chaussures de [Localité 14] à compter du 1er novembre 2018, et ce suite à la fin d'exploitation du magasin de [Localité 10] [Localité 12] sur lequel vous étiez affecté.
Dans un second courrier recommandé en date du 11 octobre 2018, nous vous informions que cette affectation était avancée au 22 octobre 2018.
Vous nous avez fait part, au travers d'un courrier réceptionné le 19 octobre 2018, de votre refus d'être affecté sur ce nouveau point de vente.
Par la suite, vous ne vous êtes effectivement pas présenté sur le magasin de [Localité 14] le 22 octobre 2018 et n'avez fourni aucun justificatif, nous amenant à vous faire parvenir, les 2 et 15 novembre 2018, des courriers de mise en demeure auxquels vous n'avez pas répondu.
Par lettre recommandée en date du 27 novembre 2018, nous vous avons convoqué à un entretien relatif à une éventuelle mesure de licenciement pour faute. Entretien prévu le 12 décembre 2018 lors duquel vous n'étiez pas assisté.
Le 10 décembre 2018, nous avons réceptionné de votre part un arrêt de travail couvrant la période du 5 décembre 2018 au 5 janvier 2019.
Néanmoins, la période du 22 octobre au 4 décembre 2018 reste injustifiée, soit plus d'un mois.
Lors de l'entretien, nous avons attentivement écouté vos explications et vous nous avez alors confirmé votre refus catégorique d'être affecté au sein du magasin de [Localité 14]. Notre appréciation de la situation n'a dès lors pas été modifiée.
En effet, ce refus d'affectation ainsi que votre absence injustifiée ne sont pas tolérables au regard des responsabilités qui sont les vôtres et, dans ces conditions, nous vous notifions dès lors par la présente votre licenciement pour faute grave ".
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Pour infirmation du jugement qui a considéré que le motif réel du licenciement était économique et non disciplinaire et a par voie de conséquence qu'il était dépourvu de cause réelle et sérieuse, les co-liquidateurs judiciaires de la société [1] font valoir que :
-il n'y a eu aucune suppression d'emploi de sorte qu'aucun motif économique n'est caractérisé ; tous les salariés du magasin de [Localité 10] [Localité 12] ont pu être ré-affectés dans le magasin de [Localité 13], géographiquement très proche (15 kms, 14 mn en voiture), si bien qu'il n'y a pas eu non plus de modification de leur contrat de travail ; du reste, c'est ce qui avait été évoqué lors du comité d'établissement du 21 juin 2018 puis du 19 juillet 2018 ; tous les salariés ont accepté leur réaffectation à l'exception de M. [D], pourtant le seul lié par une clause de mobilité ;
-la décision de fermer le magasin de [Localité 10] [Localité 12] s'explique par son isolement, la fermeture de nombreux magasins aux alentours, la raréfaction de la clientèle et le refus de renouveler le bail commercial ; en tout état de cause, la décision de fermer un magasin relève du pouvoir de direction de l'employeur et l'existence de difficultés économiques n'interdit pas à l'employeur de faire usage de la clause de mobilité licite contenue dans le contrat de travail d'un salarié ;
-les responsables de magasin ont, de par leur fonction, vocation à changer plus ou moins régulièrement de lieu d'affectation et la convention collective applicable indique même que cette mobilité est inhérente à ce type de fonction; le poste de responsable du magasin de [Localité 14] était vacant suite au départ du précédent au poste de Directeur du magasin de [Localité 15] ; il s'agissait donc pour M. [D] de glisser du poste de responsable du magasin de [Localité 8] à celui de [Localité 13] ;
-le PSE signé le 31 mai 2017 par le Groupe [22], la CEC et les partenaires sociaux ne permet pas davantage de qualifier d'économique le licenciement de M. [D] lequel n'était pas éligible au PSE : les dispositions du PSE ne pouvaient en effet profiter qu'aux ruptures intervenues avant le 31 décembre 2018, or M. [D] a été licencié le 4 janvier 2019 et son poste n'était pas visé par le PSE ; en outre, l'annexe 6 du PSE excluait expressément le magasin de [Localité 12] de son champ d'application.
Les co-liquidateurs judiciaires observent que, contrairement à ce que soutient M. [D], l'affectation comme responsable de magasin à [Localité 13] n'engendrait pas d'augmentation de ses responsabilités et un passage au niveau 9 de classification de la convention collective dès lors que l'encadrement se limitait à 5 personnes et non à plus de 8.
Ils ajoutent enfin que l'avenant au contrat de M. [D] du 29 septembre 2014 stipulait un engagement mobilité (" M. [D] pourra être amené à travailler dans les différents points de vente de la CEC [[9]] situés sur le territoire métropolitain (') Tout changement du lieu habituel de travail nécessité, notamment, par l'organisation du service, l'ouverture d'un nouveau magasin, la bonne marche générale de l'entreprise, ne saurait être considéré comme une modification du présent avenant. ") parfaitement licite, jamais remis en cause ni avant ni après la rupture, que la société a mis en 'uvre de manière loyale (un " glissement " de responsables de magasin de [Localité 12] à [Localité 13] et de [Localité 13] à [Localité 15]), après une information régulière le 12 juillet 2018, confirmée le 30 juillet 2018 puis le 11 octobre 2018, puis mises en demeure des 2 et 15 novembre 2018 demandant à M. [D] de lui fournir un justificatif permettant d'expliquer son absence, auxquelles le salarié n'a jamais répondu.
Ils en concluent que :
> le licenciement motivé par le refus d'un changement d'affectation en application d'une clause de mobilité valable, ne donne pas à la rupture la nature d'un licenciement pour motif économique, lequel demeure un licenciement pour motif personnel et fondé sur une cause réelle et sérieuse.
>M. [D] ayant refusé de se conformer à un simple changement de ses conditions de travail, son licenciement pour faute grave pour abandon de poste était justifié.
L'AGS s'associe à cette argumentation.
Pour confirmation du jugement, M. [D] réplique que son licenciement est intervenu en raison de difficultés économiques qui ont entraîné la fermeture du magasin de [Localité 12] et la suppression de son poste de responsable de magasin. Il en veut pour preuve le compte-rendu du comité d'établissement magasins du 19 juillet 2018.
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Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de la rupture, le juge n'est pas lié par la qualification donnée aux faits par l'employeur, et il lui appartient de rechercher au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement.
Mais la qualification donnée par l'employeur au licenciement s'impose au juge: si la rupture repose sur un motif personnel alors que le motif est en réalité économique, ou inversement, le licenciement, prononcé pour un motif inexact, est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 21-3-2007 n° 05-45.060 F-PB : RJS 5/07 n° 573).
Face à deux causes légitimes de rupture, il appartient donc aux juges de rechercher, dès lors qu'elle est contestée, l'intention véritable de l'employeur lors de l'engagement de la procédure de licenciement d'une part et d'autre part, si cette cause véritable n'a pas eu pour effet d'éluder une protection et des droits spécifiques du salarié.