MOTIFS DE LA DECISION
Selon l'article 631 du code de procédure civile, devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation.
Il résulte des articles 624 et 638 du code de procédure civile qu'après une cassation, l'étendue de la saisine de la cour d'appel de renvoi est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui prononce la cassation.
En l'espèce, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu le 16 novembre 2022 par la cour d'appel de Colmar mais seulement en ce qu'il dit que l'engagement de caution de M. [O] est manifestement disproportionné à ses biens et revenus et, partant, inopposable à la caisse de Crédit mutuel de Vesoul.
Dans son dispositif l'arrêt de la cour d'appel de Colmar a confirmé le jugement rendu le 30 juin 2020, par le tribunal judiciaire de Mulhouse en ce qu'il a:
- déclaré prescrite l'action de M. [O] concernant la violation de l'obligation de mise en garde par la Caisse de Crédit Mutuel de [Localité 1]
- déclaré irrecevable l'exception de nullité invoquée par M. [O] pour défaut de qualité à agir
- rejeté la demande de la Caisse de Crédit Mutuel de [Localité 1] en dommages intérêts pour procédure abusive.
En conséquence, la cour n'est pas saisie des demandes de M. [O] qui tendent à voir constater que la banque a manqué à son obligation de mise en garde et de loyauté, et à prononcer la nullité, subsidiairement l'inopposabilité de ce chef de l'acte de cautionnement à son égard.
Sur la disproportion des engagements de caution souscrits par M. [O]
Selon l'ancien article L341-4 devenu L332-1 du code de la consommation à compter du 1er juillet 2016, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.
Il appartient à la caution, qui se prévaut du caractère disproportionné de son engagement, d'apporter la preuve de l'existence d'une disproportion manifeste entre le montant de la somme garantie et la valeur de ses biens et revenus.
En outre, la disproportion de l'engagement de la caution commune en biens s'apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction, et sans qu'il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l'article 1415 du code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que doivent être pris en considération tant les biens propres et les revenus de la caution que les biens communs incluant les revenus de son épouse.
Pour apprécier le caractère manifestement disproportionné du cautionnement, il doit être tenu compte de l'ensemble des engagements souscrits par la caution au jour de la fourniture de ce cautionnement.
Il convient de tenir compte des éléments d'actif et de passif contemporains à la souscription, et des cautionnements et engagements antérieurs ou concomitants.
En effet si l'article L341-4, devenu L332-1 et L343-3, du code de la consommation, interdit à un créancier professionnel de se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation, ce texte ne lui impose pas de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu'elle l'invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.
En particulier, le recours à une fiche de renseignement ne présente pas un caractère obligatoire.
Ainsi lorsqu'elle n'a pas été invitée par le créancier à établir une fiche de renseignements, alors que celui-ci avait la possibilité de demander tous éléments contemporains à l'engagement, la caution n'est pas tenue de déclarer spontanément l'existence d'engagements antérieurs.
En l'espèce, aucune fiche de renseignements n'a été dressée par l'établissement prêteur de deniers. Par conséquent, la caution n'a pas pu déclarer par ce formulaire qu'elle s'était déjà engagée pour plusieurs cautionnements antérieurs au cautionnement litigieux.
Toutefois, l'absence de demande expresse de la banque n'a pas pour effet de dispenser la caution de la charge de la preuve de la disproportion qu'elle allègue lors de son engagement et il lui incombe de démontrer quelle était sa situation financière réelle lors de son engagement.
En l'espèce M. [O] a signé l'acte de caution le 1er juillet 2011.
Il convient d'imputer sur l'actif existant à cette date l'ensemble des obligations ou engagements lui incombant au jour de son engagement prétendument disproportionné ainsi que les engagements en qualité de caution antérieurement souscrits.
M. [O] produit l'acte de prêt notarié du 1er juillet 2011 qui prévoit son engagement de caution, au titre du prêt professionnel à hauteur de 120.000 euros «tout compris» selon la mention expresse de cette limite en page 5.
La caution bénéficiait selon son avis d'imposition de 2012 sur les revenus déclarés pour l'année 2011, d'un revenu annuel de 36.345 euros, et sa conjointe de 7.265 euros pour la même année.
Il ne fournit aucune explication sur les revenus tirés de la direction du garage [O] qui d'après la fiche société.com produite par la caisse de crédit mutuel, réalisait un chiffre d'affaires de près de 400.000 euros en 2012, sans qu'il puisse être tenu compte des revenus de la société Est 68 Vidéo, l'extrait du site societe.com mentionnant une liquidation, avec cessation d'activité et radiation antérieures à l'engagement.
Il justifie toutefois avoir déclaré en 2011 une perte de 21.932 euros de revenus fonciers et de 6.254 euros de déficits issus d'années antérieures.
Ces déclarations établissent des opérations immobilières qui impliquent la propriété de droits patrimoniaux.
Alors qu'il lui incombe de justifier de sa situation et en particulier de permettre de chiffrer son actif immobilier net pour que soit vérifiée la disproportion qu'il allègue, M. [O] ne fournit aucune donnée ni explication sur la consistance ni la valeur de son patrimoine immobilier.
Or l'existence de son patrimoine est objectivée tant par les revenus fonciers même inférieurs aux charges afférentes à ces biens, que par la mention d'une résidence secondaire dans le protocole d'accord signé avec la Caisse de Crédit Mutuel des Trois Pays, ainsi que par la prévision de ce même accord selon laquelle il payerait 180.000 euros en 2016 et 220.000 euros en juillet 2016.
En outre l'acte notarié d'emprunt consenti par la Banque populaire du Haut Rhin en 2002 finance une opération intitulée «achat et amélioration d'un immeuble à [Localité 4] (70)», destiné à sa résidence secondaire, ce qui implique en sus une résidence principale.
Le patrimoine immobilier de la caution implique pour être compté dans l'actif du patrimoine de la caution de vérifier l'existence d'un solde du prêt souscrit pour leur acquisition et le cas échéant de chiffrer et prendre en compte les charges et dettes qui s'y rapportent.
En l'espèce les pertes et déficits fonciers mentionnés dans son avis d'imposition pour 2011 justifient suffisamment que ces biens étaient encore affectés de charges de remboursement excédant les revenus qu'ils procuraient.
Toutefois alors qu'il doit prouver la consistance de ses revenus, la banque faisant état de ressources autres, il produit une unique page de son relevé du compte courant de juillet 2011 ouvert à son nom auprès de la Banque populaire qui fait apparaître la remise de deux chèques pour le même montant de 3.446 euros, une remise de chèque inexpliquée de 44.827 euros en juin 2011.