Cour d'appel, chambre 1-3, 7 mai 2026 — n° 25/08437

PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à la disposition des parties au greffe le 07 mai 2026, - Infirme l'ordonnance du juge des référés en date du 13 juin 2025 en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, et y ajoutant, - Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la société [V] Bâtiment Sud-Est tendant à la condamnation de la société Financement Réalisation Finareal d'avoir à lui remettre, sous astreinte, une garantie de paiement conforme aux dispositions de l'article 1799-1 du code civil ; -Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; - Dit que les parties conserveront à leur charge les dépens qu'elles ont chacune engagés dans le cadre de la présente instance. Signé par Marianne FEBVRE, présidente, et Christiane GAYE, greffière auquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La greffière La Présidente,

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 avril 2026 prorogé au 07 mai 2026. ARRÊT Par acte d'engagement du 21 décembre 2018, la société Financement Réalisation exerçant sous l'enseigne commerciale Finareal a confié à la société [V] Bâtiment Sud-Est (Bouygues) la réalisation de travaux en entreprise générale d'un ensemble immobilier à destination d'hôtel situé [Adresse 3] à [Localité 1], pour un prix de 24 760 000 euros HT, hors travaux de soutènement et de terrassement. Le contrat a fait l'objet de deux avenants, le premier du 22 janvier 2020, augmentant le montant du marché de 400 000 euros HT en raison de la commande de travaux modificatifs, le second du 10 janvier 2022 ramenant le montant du marché à 9 850 000 euros HT par l'effet d'une réduction « aux seuls travaux de gros-'uvre et quelques prestations intellectuelles sur certains lots ». Des travaux supplémentaires ont été commandés pour un montant de 36 974,40 euros TTC, le montant du marché s'élevant ainsi à la somme de 11 856 974,40 euros HT. Par courrier du 27 avril 2022, la société [V] a mis en demeure la société Financement Réalisation de lui remettre, sous un délai de deux semaines, une caution du montant de 5 940 953,94 euros conformément aux dispositions de l'article 1799-1 du code civil. Par une ordonnance du 31 octobre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a condamné la société Financement Réalisation à remettre à la société [V] une garantie de paiement conforme aux dispositions de l'article 1799-1 du code civil d'un montant de 439 200 euros TTC dès la signification de l'ordonnance. Par un arrêt en date du 22 juin 2023, la cour a partiellement infirmé cette ordonnance et condamné la société Financement Réalisation à remettre à la société [V] une garantie de paiement conforme aux dispositions de l'article 1799-1 du code civil d'un montant de 1 422 538 euros, dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt et, passé ce délai, sous astreinte de 1000 euros par jour de retard pendant un délai de trois mois. L'arrêt a été signifié le 19 juillet 2023 à la société Financement Réalisation. Cette société a transmis, le 23 janvier 2024, l'acte de cautionnement par le biais de la banque Palatine pour une durée de validité d'un an. Par un jugement du 2 juillet 2024, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Marseille a liquidé l'astreinte ordonnée dans l'arrêt du 22 juin 2023 à la somme de 30 000 euros et condamné la société Financement Réalisation à payer cette somme à la société [V]. Par un nouvel arrêt du 24 avril 2025, la cour a condamné la société Financement Réalisation à verser à la société [V] la somme de 92 000 euros au titre de la liquidation de cette astreinte. Par courrier du 16 décembre 2024, la société [V] a demandé à la société Financement Réalisation de lui remettre, au plus tard le 15 janvier 2025, un nouvel acte de cautionnement dont la durée de validité devra s'étendre jusqu'à l'apurement des comptes entre les parties. Puis, par acte du 10 février 2025, elle l'a assignée aux fins de la voir condamner en référé à lui remettre une garantie de paiement conforme aux dispositions de l'article 1779-1 du code civil d'un montant de 1 422 538 euros d'une durée de validité s'étendant jusqu'à l'apurement des comptes entre les parties dans un délai de 8 jours à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard et au paiement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance en date du 13 juin 2025, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a : - déclaré la demande de la société [V] Bâtiment Sud-Est recevable ;

MOTIFS DE LA DECISION : - Sur l'erreur matérielle affectant l'ordonnance déférée : Les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande. Il y a notamment lieu à rectification d'erreur matérielle lorsque les divergences entre les motifs et le dispositif s'expliquent par une erreur de frappe, ou de plume. En l'espèce, l'ordonnance de référé du 13 juin 2025 est entachée d'une manifeste erreur matérielle, cependant au vu du présent arrêt infirmatif, la demande de rectification s'avère sans objet. - Sur la demande de cautionnement : La société Financement Réalisation Finareal soulève tout d'abord l'irrecevabilité de la demande de délivrance d'un cautionnement formée à son encontre par la société [V] au visa de l'article 32 du code de procédure civile, faisant valoir que cette demande est mal dirigée car elle-même n'est pas le maître d'ouvrage de l'opération de construction, n'ayant signé l'avenant n° 2 qu'en sa qualité de représentant du maître d'ouvrage, la société New Riviera Hôtel, dont elle est l'associée gérante. Elle précise que, s'agissant d'une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 du code de procédure civile, l'irrecevabilité tirée du défaut de qualité du défendeur peut être soulevée en tout état de cause. L'appelante soulève également l'atteinte à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour en date du 22 juin 2023 et soutient que la société [V] n'est pas fondée à se prévaloir du caractère imparfait de la garantie de paiement obtenue en exécution de cet arrêt pourrait tout au plus constituer une difficulté d'exécution mais ne l'autorise pas à invoquer une circonstance nouvelle pour réclamer à nouveau la même garantie en référé. Elle objecte enfin que cette demande se heurte au fait que l'obligation de faire dont l'exécution est demandée (constituer une garantie de paiement par le biais de la constitution d'un cautionnement) est sérieusement contestable en l'état de ce qui précède, à savoir le fait qu'elle-même n'est pas le maître de l'ouvrage et que la précédente garantie a expiré par la faute de la société [V] elle-même, à laquelle on peut opposer le principe que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. La société [V] oppose que la société Financement Réalisation a agi dans le cadre de l'opération de construction, non pas en qualité d'associée gérante, mais bien de promoteur immobilier suite à l'accord passé avec la société New Riviera Hôtel qui est titulaire de droit réel sur le terrain du projet. L'intimée se prévaut également de l'autorité de la chose jugée par la cour dans ses deux arrêts du 22 juin 2023 et 24 avril 2024 pour opposer que la société Finareal ne peut sérieusement se prévaloir désormais de son défaut de qualité à défendre à un moment où la SCI fait l'objet d'une procédure de sauvegarde devant le tribunal des activités économiques de Marseille (jugement du 21 juillet 2025). L'intimée maintient que la garantie de paiement remise en exécution de l'arrêt du 22 juin 2023 n'avait qu'une durée limitée de sorte que l'on se trouve face à une « circonstance nouvelle » l'autorisant à agir de nouveau devant le juge des référés pour obtenir une nouvelle garantie de paiement sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil, qui peut être sollicitée à tout moment, y compris après l'achèvement des travaux, tant que l'entrepreneur n'a pas été soldé du prix de son marché. Le contrat liant les sociétés New Riviera Hôtel et Financement Réalisation n'est pas produit. Figurent cependant au dossier : - l'acte d'engagement de la société [V] en date du 21 décembre 2018 signé par la société Finareal « agissant en qualité de représentant du maître d'ouvrage en vertu d'un contrat de promotion immobilière », - le cahier des clauses administratives particulières qui mentionne, dans le chapitre « parties contractantes » que « la SCI New Riviera, titulaire de droits réels sur le terrain, a habilité de manière expresse la société Finareal à signer le présent contrat et qu'un contrat de promotion immobilière sera conclu entre ces deux sociétés » qui est daté du 21 décembre 2018 et qui a été signé « pour le maître d'ouvrage » par la société Finareal, - l'avenant n° 1 au marché de travaux du 22 janvier 2020 signé par la société Finareal « ci-après désignée le maître d'ouvrage », - l'avenant n° 2 au marché de travaux du 10 janvier 2022, conclu entre la société New Riviera Hôtel, « désigné le maître d'ouvrage » et la société [V] qui comporte la mention suivante : « en date du 21 décembre 2018, le maître d'ouvrage a confié les travaux de construction tous corps d'état de l'opération New Riviera Hôtel (') à l'entreprise », signé par la société Finareal, - les protocoles d'accord transactionnel datés des 26 octobre 2020 et 17 novembre 2021 conclus entre la société [V] et la société Financement Réalisation Finareal « représentant la SCI New Riviera Hôtel ci-après dénommée : le maître d'ouvrage », signés par la société Finareal, - l'ordonnance de référé du 10 mars 2023 prononçant une mesure d'expertise suite à l'assignation délivrée par les sociétés Financement Réalisation et New Riviera à l'encontre notamment de la société [V], dans laquelle il est noté : « au soutien de leurs prétentions la société Finareal et la SCI New Riviera exposent qu'elles font actuellement réaliser à Menton la construction d'un complexe hôtelier (') ». - l'arrêt du 22 juin 2023 par lequel la cour a condamné la société Financement Réalisation Finareal à remettre à la société [V] Bâtiment Sud-Est une garantie de paiement d'un montant de 439 200 euros TTC, qui est définitif. En application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. En l'espèce, bien que la fin de non-recevoir soit soulevée tardivement par la société Financement Réalisation, l'existence de l'obligation par cette société d'avoir à délivrer un cautionnement sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil - ce qui suppose qu'elle ait la qualité de maître d'ouvrage et/ou promoteur immobilier - est sérieusement contestable au vu des mentions figurant dans les documents produits, quant à la nature de son intervention, et en l'absence de production du contrat conclu entre la société Financement Réalisation et la société New Riviera, étant rappelé qu'un contrat de promotion immobilière n'institue pas d'office le promoteur maître d'ouvrage. Par ailleurs, en l'état de l'arrêt du 22 juin 2023 qui a d'ores et déjà statué sur une demande similaire de garantie de la part de la société [V] à l'encontre de la société Financement Réalisation, et à défaut de preuve d'une « circonstance nouvelle » susceptible d'autoriser la cour à modifier cette précédente décision, l'obligation de délivrance d'un nouveau cautionnement sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil, non pas pour une durée limitée mais jusqu'à l'apurement des comptes entre les parties au titre de l'exécution du marché du 21 décembre 2018 et de ses avenants des 22 janvier 2020 et 10 janvier 2022, est sérieusement contestable. En conséquence, la décision du premier juge sera infirmée et la cour dira qu'il n'y a pas lieu à référé sur cette nouvelle demande de garantie présentée par la société [V] à l'encontre de la société Financement Réalisation. En revanche, l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce au bénéfice de l'appelante, et de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens.