MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la facture de situation des travaux N°1
L'article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance,dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie dispose que : ' Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics: (...) si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d'Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni la caution."
Toutefois, l'article 14-1 ne fait peser d'obligations ( fourniture de caution ou délégation de paiement) que si le maître de l'ouvrage professionnel a eu connaissance de la présence du sous traitant avant d'avoir intégralement payé l'entrepreneur principal. La jurisprudence habituelle exige une connnaissance personnelle du maître de l'ouvrage. En ce sens, seul le sous-traitant identifié personnellement peut agir contre le maître de l'ouvrage.
La SARL COLAS NC soutient d'une part que sauf à la SCI MADIBEAU 2 de démontrer la méconnaissance qui était la sienne de l'intervention de la SARL COLAS NC , c'est à la date du 03/11/2020, jour de la ratification du contrat de sous traitance qu'il incombait au maître de l'ouvrage de solliciter un cautionnement auprès de son entreprise générale, la présence à cette période de la SARL COLAS NC n'ayant jamais été contestée. Elle ajoute, pour appuyer son propos, que rien ne permet d'affirmer que l'avenant modificatif a été signé le 15/12/2020 de sorte que l'unique certitude temporelle qui prévaut est celle de la date à laquelle l'acte de sous traitance a été consenti soit le 03/11/2020 de sorte qu'il s'en infère que l'annexe modificative a été signée en même temps que le contrat principal.
L'annexe modificative a été signée par le maître de l'ouvrage, le maître d'oeuvre, l'entreprise générale et le sous traitant. La SCI MADIBEAU 2 produit le document sur deux pages, la 1ère qui contient les modalités du paiement direct, le tableau contenant l'identification et la signature des intéréssés et en fin de page en caractère gras la mention ' déclaration du sous traitant' sous laquelle est portée mais en une seconde page, le texte suivant ' J'affirme sous peine de résiliation du marché à mes torts exclusifs , ne pas tomber sous le coup de l'interdiction découlant de l'article 48 du CCAG travaux que l'entreprise pour laquelle j'interviens ne tombe pas sous l'interdiction de concourir' . Sous cette mention il est indiqué la date et le lieu de signature (Nouméa le 15/12/2020) et la signature et le cachet de l'entreprise TPNC. Bien que la SARL COLAS NC considère que le document, intitulé annexe dont elle-même ne produit que la 1ère page, n'est pas daté, elle reste taisante sur l'existence de la seconde page et sur la mention apposée sous le titre déclaration du sous traitant qu'elle ne dénie cependant pas . La cour relève que la déclaration s'inscrit parfaitement dans la logique d'un agrément donné par le maître de l'ouvrage dans le cadre d'une délégation de paiement qui peut déboucher sur une action directe. La cour retiendra que la date de l'acceptation du sous traitant est bien le 15/12/2020.
Il n'est pas possible juridiquement de rapporter la preuve d'un fait négatif. En l'espèce,la SCI MADIBEAU 2 ne pouvant démontrer qu'elle n'avait pas connaissance avant le 15/12/2020 de la présence de la SARL COLAS NC sur le chantier, c'est bien à l'entreprise COLAS NC de prouver ( par tous moyens) que son intervention en qualité de sous traitante de la SARL TPNC était connue du maître de l'ouvrage avant son agrément. Or, elle ne le démontre pas. Dès lors, la SCI MADIBEAU 2 est bien fondée dans son refus de payer la situation n°1 dont seule l'entreprise générale était débitrice. Le jugement sera infirmé de ce chef et la SARL COLAS NC sera déboutée de son action directe dirigée contre la SCI MADIBEAU 2.
Sur la facture de situation des travaux n°5
La situation n°5 d'un montant de 4 4688 640 Fcfp a été éditée le 30/04/2021. La convention d'acceptation du sous traitant et d'agrément des conditions de paiement fixait la limite du paiement direct à la somme de 14 425 301 Fcfp, limite entièrement absorbée par le réglement des situations n° 2 à 4 incluses justifiant le non réglement de la facture par le maître de l'ouvrage. La facture de la SARL COLAS NC devait être réglée par la SARL TPNC en l'absence d'avenant.
Par ailleurs, et à titre surabondant il convient de rappeler que l'action directe contre le maître de l'ouvrage que peut exercer le sous traitant même en l'absence d'acceptation et d'agrément de ses conditions de paiement obéit à un formalisme strict.
L'article 12 de la loi de 1975 dipose, en effet, que :
Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.>>
En cas de procédure collective, il est de jurisprudence constante que le maître de l'ouvrage doit recevoir copie de la déclaration de créance qui vaut alors mise en demeure adressée à l'entreprise générale. En effet, le maître de l'ouvrage n'est tenu à l'égard du sous traitant que dans la limite des sommes qu'il doit encore à l'entrerise princpale à la date de réception de la mise en demeure.
La SARL TPNC a été placée en redressement judiciaire le 07/06/2021.
En l'espèce, la SARL COLAS NC n'a adressé au maître de l'ouvrage qu'une lettre de mise en demeure en date du 12/11/2021 suivie d'une sommation de payer délivrée par huissier le 16/11/2021, sans copie de la déclaration de créance étant précisé que la SARL COLAS NC n'a déclaré de créance qu'au titre de la situation n°1 et non au titre de celle n°5 . Au jour de la sommation de payer délivrée à la SCI MADIBEAU 2, le maître de l'ouvrage avait déjà réglé la SARL TPNC par virement effectué le 22/09/2021 entre les mains du mandataire liquidateur. Dès lors,la SCI MADIBEAU 2 ne devant plus rien à l'entreprise générale pour avoir soldé les causes du marché et la limite de la délégation de paiement ayant été atteinte, l'action directe engagée par la SARL COLAS NC n'est pas fondée.
Le jugement sera infirmée et la société sous traitante sera déboutée de toutes ses demandes.
Sur l'article 700
Il est équitable d'allouer à la SCI MADIBEAU 2 et à la SARL ATELIER 13 qui ont dû se défendre en justice la somme de 250 000 FCFP pour la première et 100 000 Fcfp pour la seconde.
Sur les dépens
La SARL COLAS NC succombant supportera les dépens de la procédure d'appel et de 1ère instance.