MOTIFS
L'appelante fait valoir que :
' exerçant un recours subrogatoire envers la [X] [Y] son action relève de l'ordre juridictionnel qui aurait été compétent si la SA [X] Voyageurs avait exercé ses droits contre la SA [X] [Y] puisque ces deux sociétés entretiennent des rapports de droit privé,
' un assureur peut se retrouver subrogé dans les droits d'une victime tierce sans qu'il s'agisse de son propre assuré et il n'est pas nécessaire qu'elle ait indemnisé la [X] Voyageurs pour agir contre [X] [Y],
Par ailleurs, si son action devait s' analyser en une action récursoire, le juge judiciaire serait aussi compétent puisqu'elle fonde son action sur l'insuffisance de sécurité avérée de sorte que la responsabilité de la société [X] [Y] relève du droit commun et de la compétence judiciaire, en application de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1957 qui réserve une compétence exclusive au judiciaire quel que soit le type de véhicule ayant causé le dommage sauf ceux subis « par le domaine public » ce qui ne concerne pas le présent dossier.
En tout état de cause, elle fait valoir que dans son assignation, elle a précisé fonder son action sur les articles 1242 et 1240 du Code civil et souligne que l'expert judiciaire automobile désigné par le juge d'instruction est sans ambiguïté sur l'absence de faute du conducteur, l'accident n'étant pas imprévisible pour [X] [Y] alors que les ratés de fermeture étaient fréquents et signalés depuis 2015.
L'intimée oppose que :
' pour la première fois en appel l'appelante soutient que son action constitue un recours subrogatoire,
' la juridiction administrative a une compétence exclusive en matière de défaut d'entretien normal de l'ouvrage public et le réseau ferroviaire constitue un ouvrage public notamment en ce qui concerne les passages à niveau, éléments de l'infrastructure ferroviaire, ainsi, l'action en indemnisation du préjudice résultant du fonctionnement d'un ouvrage public par un usager, comme en l'espèce, relève de la compétence des juridictions administratives,
' la loi du 31 décembre 1957 n'est pas applicable à l'égard de la [X] [Y],
' le régime de responsabilité de la compétence de l'ordre de juridiction ne dépend pas de l'existence ou non d'un dysfonctionnement mais uniquement de la circonstance qu'un ouvrage public est potentiellement impliqué dans l'accident, l'appréhension du fonctionnement de cet ouvrage n'intervenant que dans un second temps au stade de l'analyse du fond de l'affaire,
' le recours d'Axa n'est pas une action subrogatoire dans les droits de [X] Voyageurs puisqu'une telle action implique que la partie qui agit ait déjà payé la dette ce qui lui permet de récupérer les droits et actions du créancier initial et l'assuré d'Axa n'est pas [X] Voyageurs mais le conducteur de sorte que la subrogation dans les droits de [X] Voyageurs ne peut pas trouver son fondement dans les stipulations spéciales du code des assurances invoquées par Axa qui d'ailleurs sollicite la condamnation de la [X] [Y] à la garantir et relever de toute condamnation qui serait prononcée à l'encontre au profit de [X] Voyageurs, caractérisant le fondement d'une action récursoire.
Sur ce
L'article 75 du code de procédure civile dispose: « S'il est prétendu que la juridiction
saisie en première instance ou en appel est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d'irrecevabilité, la motiver et faire connaître dans tous les cas devant quelle juridiction elle demande que l'affaire soit portée.».
Aux termes de l'article 789 du code de procédure civile, le juge de la mise en état est, à compter de sa désignation, seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure, demandes formées en application de l'article 47 et incidents mettant fin à l'instance.
Par ailleurs la loi nº 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire, qui a mis fin à la dualité de gestion du trafic/gestion de l'infrastructure a créé à compter du 1er janvier 2015, le groupe public ferroviaire (GPF) composé de 3 EPIC: la [X] chargée du pilotage stratégique du nouveau groupe, la [X] Mobilité, et la [X] [Y].
Cette loi a organisé dans le même temps le transfert universel de patrimoine de l'EPIC [X] Mobilité vers l'EPIC [X] [Y] de sorte que l'EPIC [X] Mobilité n'était plus tenue des conséquences de sa gestion du fonctionnement et de l'entretien des installations techniques et de sécurité du réseau pour lequel le mandat confié jusqu'alors lui a été retiré, mais seulement de son activité de gestion de la circulation.
Suivant les termes de l'ordonnance n° 20196552 du 3 juin 2019 principalement en son article 18 à compter du 1er janvier 2020, l'EPIC [X] Mobilités a transféré ses droits et obligations à la [X] Voyageurs.
A compter du 1er janvier 2020, par l'effet de la loi du 27 juin 2018, l'EPIC [X] [Y] est devenue une société anonyme chargé de la gestion de l'infrastructure.
Ainsi, et conformément à l'article L 2111-9 du code des transports, la société [X]
[Y] est le gestionnaire du réseau ferré national. La voie ferrée et ses dépendances, dont les passages à niveau, ont le caractère d'ouvrage public. En conséquence, les actions en responsabilité dirigées contre l'exploitant de service public en raison des dommages causés par les ouvrages publics ressortissent à la juridiction administrative quel que soit la nature privée ou publique de celui qui agit à son encontre.
Par ailleurs, les rapports entre service public industriel et commercial et ses usagers
sont des rapports de droit privé qui ressortissent à la juridiction judiciaire. Il en va
autrement lorsque la victime du dommage est un tiers par rapport au service public
industriel et commercial.
L'article 1240 du Code civil prévoit : «Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.»
L'article 1242 du code civil dispose: «On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. ».
L'appelante indique fonder son action sur son recours subrogatoire et subsidiairement agir de manière récursoire en ce qu'elle indique « si la cour estimait que la question est récursoire et non subrogatoire ».
Il convient donc en premier lieu de qualifier l'action de l'appelante.
Le recours subrogatoire permet à celui qui a payé la dette d'un tiers de se substituer au créancier pour agir en son nom, tandis que l'action récursoire permet de se retourner contre le véritable responsable pour obtenir remboursement.
Ainsi, dans le premier cas, le demandeur exerce les droits de la victime qu'il a indemnisée et dans le second il exerce un droit propre.
En l'espèce, M. [I] [Z] a eu un accident avec un train alors qu'il traversait avec son véhicule un passage à niveau et la [X] Voyageurs a actionné son assureur, la SA Axa France IARD en indemnisation de son préjudice, laquelle a fait assigner la SA [X] [Y] aux fins de se voir relevée et garantie de toute condamnation.
En matière d'assurance de dommages, la subrogation légale n'existe qu'à la condition d'un paiement indemnitaire préalable effectué en exécution de la garantie, les exceptions à cette règle ne concernant que l'assureur dommages ouvrage et ne sont donc pas applicables en l'espèce.
Ainsi, à défaut de paiement préalable, l'assureur ne peut agir que sur le fondement d'une action récursoire.
À ce stade, il convient de rappeler que M. [Z], qui a traversé le passage à niveau n'avait pas la qualité d'usager du service public mais d'un ouvrage public.