Cour d'appel, chambre 3-2, 21 mai 2026 — n° 24/11704

PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe'; Déclare sans objet de statuer sur la demande de Mme [W] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable ; Infirme en toutes ses dispositions, en ce compris celles relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, le jugement rendu le 16 octobre 2023 par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Déclare irrecevable l'action de M. [H] ès qualités ; Condamne M. [H] ès qualités à restituer à Mme [W] l'intégralité des sommes qu'elle lui a versées en exécution de la décision frappée d'appel ; Déclare M. [H] ès qualités infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et en sa demande tendant à ce que son conseil bénéficie de la distraction des dépens ; Condamne M. [H] aux dépens de première instance et d'appel. La greffière, La présidente,

*** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société BENC AEC a été créée le 1er février 2013 par Mme [L] [W] et son époux, M. [X]. La première détenait 20% des parts sociales tandis que le second était actionnaire à hauteur de 80%. Au divorce du couple, M. [X] a cédé ses 80 parts sociales à M. [Y] [F], fils de Mme [W]. Mme [W] était la gérante de l'entreprise. Le 17 octobre 2019, le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a ouvert une procédure de redressement judiciaire l'égard de la société BENC AEC et désigné M. [E] [H] en qualité de mandataire judiciaire. Par acte du 1er juillet 2020, M. [F] a cédé 50 de ses parts sociales à M. [R] [J]. Selon procès-verbal du 15 avril 2021, les trois associés, à savoir M. [R] [J] (50%), M. [F] (30%) et Mme [W] (20%), ont cédé l'intégralité de leurs parts sociales à Mme [U] [C] et à M. [N] [J]. C'est ainsi que : -M. [R] [J] a cédé ses parts à son cousin, M. [N] [J] pour la somme de 20 000 euros, -M. [F] et Mme [W] ont cédé leurs parts à Mme [C] pour la somme totale de 20 000 euros. Mme [C] ne s'est jamais acquittée du prix de cession. C'est la raison pour laquelle Mme [W], en sa qualité de gérante, a, le 13 mai 2021, établi à son profit un chèque de la société BENC AEC d'un montant de 20 000 euros. Le montant de ce chèque a été débité sur le compte de la société BENC AEC le 21 mai 2021. Mme [W] a démissionné de ses fonctions de gérante le 1er juin 2021 et Mme [C] lui a succédé en qualité de gérante. Le 18 janvier 2022, la société BENC AEC a été placée en liquidation judiciaire, aucune échéance du plan de redressement dont elle bénéficiait n'ayant été réglée, et M. [H] a été désigné liquidateur judiciaire. Alléguant une faute de sa part, par acte du 12 juillet 2023, M. [H] ès qualités a fait citer Mme [W] devant le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE pour obtenir, au visa de l'article 1240 du code civil, le remboursement de la somme de 20 000 euros. Par jugement réputé contradictoire du 16 octobre 2023 le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a notamment, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : -condamné Mme [W] à payer à M. [H] ès qualités la somme de 20 000 euros objet du détournement effectué au préjudice de la société, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 15 mars 2022, -ordonné la capitalisation des intérêts, -condamné Mme [W] à payer à M. [H] ès qualités 5 000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive, -condamné Mme [W] aux dépens et à payer à M. [H] ès qualités 4 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile. Pour prendre leur décision, les premiers juges ont retenu que : -les diligences accomplies par l'huissier (listées dans la décision) sont suffisantes, -la lettre recommandée est produite aux débats, -l'assignation a été délivrée conformément à l'article 659 du code de procédure civile, -M. [H] a mis en demeure en vain Mme [W] de lui restituer les fonds par courrier du 15 mars 2022, -au vu des débats et des pièces produites par le demandeur, notamment l'acte de cession de parts du 15 avril 2021, le chèque du 14 mai 2021 et la mise en demeure, le tribunal estime que la demande est régulière et bien-fondée, -Mme [W] a agi de mauvaise foi en opposant une résistance purement dilatoire à une demande qui n'est pas sérieusement contestable, cela justifie l'octroi de dommages et intérêts. Mme [W] a fait appel de ce jugement le 20 octobre 2023. Cet appel a été enregistré sous le numéro RG 23-13053. Par ordonnance du 27 juin 2024, rendue à la requête de M. [H] qui s'appuyait sur le défaut d'exécution de la décision frappée d'appel, le conseiller de la mise en état a : -ordonné la radiation de l'affaire du rôle des affaires en cours, -précisé que l'affaire pourrait être rétablie si l'appelante justifiait : -soit avoir obtenu l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement frappé d'appel, -soit d'un commencement d'exécution,

MOTIFS DE LA DÉCISION 1)La recevabilité de l'appel n'étant pas contestée, il est sans objet de statuer sur la demande de Mme [W] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable. 2)A titre principal, Mme [W] soutient que l'action initiée par M. [H] sur le fondement de l'article 1240 du code civil est irrecevable en ce que cette action reposant sur la responsabilité de droit commun ne peut se cumuler avec les dispositions des articles L651-2 et suivants du code de commerce en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif. Elle souligne plus précisément que le liquidateur judiciaire : -lui reproche une faute majeure et évidente de gestion, -considère que cette faute de gestion a causé un préjudice à la société en la privant de trésorerie, -fait valoir une insuffisance d'actif de la procédure collective en précisant qu'il a été contraint de s'adresser au FNGS pour payer les indemnités de rupture des contrats de travail des deux salariés de l'entreprise. M.[H] ès qualités soutient pour sa part que son action est parfaitement recevable en ce qu'il n'a jamais fait état d'une insuffisance d'actif. 3)Par note du 17 mars 2026 la cour a : -invité M. [H] à s'expliquer sur l'application éventuelle de l'article L223-22 du code de commerce, -fait injonction à M. [H] de produire : -un état des créances admises de la société BENC AEC, -un état de l'actif ou de l'actif réalisé de la société BENC AEC. Le premier avril 2026, M. [H] a indiqué avoir adressé à la cour : -l'état des créances antérieures admises au jugement d'ouverture de la procédure collective qui totalisent un montant de 70 472, 71 euros, -les fiches comptables relatives aux actifs recouvrés ou réalisés pour un montant global de 37 710, 96 euros en excluant la somme versée par l'appelante en exécution partielle du jugement frappé d'appel. Par ailleurs, M. [H] expose que son action peut, en effet, être assimilée à l'action sociale prévue par l'article L223-22 du code de commerce et fonder la demande dont la cour est désormais saisie. Le 3 avril 2026, Mme [W] a adressé une note en délibéré aux termes de laquelle elle observe qu'elle maintient les termes de ses conclusions d'irrecevabilité de la demande aux motifs que : -l'assignation est postérieure à l'ouverture de la procédure collective, -l'assignation vise expressément l'article 1240 du code civil, -le préjudice de la société BENC AEC résultant de son insuffisance d'actif, la faute reprochée s'inscrit obligatoirement dans l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant telle que prévue aux articles L651-1 et suivants du code de commerce, -dans ses écritures du 31 janvier 2024 M. [H] a formellement visé l'article 1240 du code civil, -ni M. [H] ni aucun associé n'a diligenté d'action sur le fondement de l'article L223-22 du code de commerce. 4)Il s'évince des articles L651-2 et L651-3 du code de commerce que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une société fait apparaître une insuffisance d'actif, les dispositions particulières de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant ne se cumulent pas avec celles des articles L223-22 du code de commerce et 1240 du code civil. Il s'ensuit qu'en cas d'insuffisance d'actif d'une société, le liquidateur judiciaire n'est pas recevable à exciper de l'article 1240 du code civil en réparation du préjudice global des créanciers qui en résulte. Dans le cas présent, il ressort des pièces et explications fournies par M. [H] ès qualités dans le cadre de la note en délibéré réclamée aux parties par la cour que : -le passif admis de la société BENC AEC s'élève à 70 472, 71 euros, -l'actif de la société BENC AEC s'établit à la somme de 32 761, 75 euros Il en résulte pour cette société une insuffisance d'actif de 32 761, 75 euros qui serait ramenée à 12 761, 75 euros si Mme [W] réglait la somme de 20 000 euros qu'elle a prélevée sur la société alors qu'elle en était encore la gérante. En conséquence, la cour estime que l'insuffisance d'actif de la société BENC AEC est démontrée et et que l'appelante en est responsable à hauteur de la somme de 20 000 euros. Dès lors, en application du principe de non-cumul énoncé ci-dessus, le préjudice allégué étant directement lié à l'insuffisance d'actif de la société BENC AEC, M. [H] ès qualités n'avait d'autre choix que d'en solliciter réparation dans le cadre de l'action spécifique prévue aux articles L651-2 et L651-3 du code de commerce. Considérant les termes de son assignation (sa pièce 14) et de ses dernières écritures déposées au RPVA en date du 31 janvier 2024 qui visent expressément l'article 1240 du code civil, la cour constate que l'action intentée par M. [H] ès qualités est irrecevable. 7)En conséquence, le jugement frappé d'appel sera infirmé en toutes ses dispositions et M. [H] ès qualités sera condamné à restituer à Mme [W] toutes les sommes qu'elle lui a versées en exécution de cette décision. 8)M.VERRCHIA ès qualités qui succombe sera condamné aux dépens de première instance et d'appel. Il se trouve, ainsi, infondé en sa demande tendant à ce que son conseil bénéficie de la distraction des dépens et en ses prétentions au titre des frais irrépétibles.