MOTIFS
Sur l'existence du contrat de travail
L'appelant expose qu'il justifie largement de l'existence de son contrat de travail, et que la preuve du caractère fictif incombe aux AGS et au mandataire. Il soutient qu'il a bien travaillé au cours de l'année 2021 pour la société, et que le cumul d'emploi est totalement étranger à la réalité de son contrat de travail. Il conteste toute gestion de fait de sa part, indiquant qu'il occupait le poste de responsable comptable et juridique, et était en lien de subordination avec M. [O].
En réplique, le mandataire liquidateur objecte que M. [B] n'a pas la qualité de salarié, en l'absence de tout lien de subordination, et apparaît comme le gérant de fait de la société [5], s'étant positionné comme le seul interlocuteur des organes de la procédure collective, alors même qu'il avait été licencié, et ne mettant pas en copie le gérant de droit dans ses courriels';
qu'en outre M. [B] gérait la comptabilité de plusieurs sociétés en même temps, et a signé plusieurs contrats à temps plein avec ces différentes sociétés'; qu'en fait, M. [B] accomplissait des prestations de services dans le cadre de contrats de travail fictifs.
L'[2] [7] indique qu'elle a refusé à juste titre de prendre en charge les créances alléguées de M. [B], ce qui a entraîné la saisine du conseil de prud'hommes, puisque M. [B] a déjà saisi une juridiction prud'homale pour faire reconnaître un contrat de travail fictif avec une autre société, la société [8]. Elle souligne les augmentations de salaire successives de M. [B], alors que la société était en cessation de paiement depuis janvier 2023, et le relevé de carrière qui démontre que M. [B] ne pouvait pas travailler réellement à temps plein pour quatre sociétés en même temps, d'autant qu'il n'a déclaré aucun revenu de la part de la société [1] durant toute l'année 2021.
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Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.
L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.
Trois critères cumulatifs permettent de caractériser l'existence d'un contrat de travail': la réalisation d'une prestation de travail moyennant une rémunération sous la subordination d'un employeur.
En présence d'un'contrat'de'travail'apparent, c'est à celui qui se prévaut de son caractère fictif d'en rapporter la'preuve'(Soc., 8 juillet 2009, n°07-44.591, bull. 2009, V n°174 ; Soc., 13 février 2019, pourvoi n°17-24.209).
Le lien de subordination juridique est caractérisé par l'exécution d'un'travail'sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements à son subordonné ; le'travail'au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du'travail'et l'existence d'une relation de'travail'ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des'travailleurs.
Par ailleurs, la circonstance qu'une procédure de licenciement a été mise en 'uvre ne suffit pas à caractériser, à elle seule, l'existence d'un lien de subordination et d'un'contrat'de'travail.
En l'espèce, M. [B] a été engagé à compter du 2 septembre 2019 par contrat de travail écrit, des bulletins de paie lui ont été remis, et une lettre de licenciement lui a été notifiée. Il s'en déduit que M. [B] est titulaire d'un contrat de travail apparent.
Dès lors il appartient à Me [N] et à l'AGS, qui en contestent la réalité, d'apporter la preuve du caractère fictif de son contrat de travail.
En ce qui concerne la prestation de travail, Me [N] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [5] et l'AGS soutiennent que la réalité d'un travail effectif à temps plein ne ressort pas des éléments produits par M. [B].
Ils soutiennent à juste titre':
- que M. [B] est inscrit au RCS (pièce 17) depuis le 16 septembre 2010 avec pour activité exercée «'conseil pour les affaires et autres conseils de gestion'», et que la présomption de la qualité de commerçant en application de l'article L.123-7 du code du commerce s'applique';
- que M. [B] a travaillé pour plusieurs employeurs sur la période septembre 2019 à juillet 2023 pendant laquelle il était censé travailler également à temps plein pour la société [5], ainsi qu'il résulte du relevé de carrière (pièce 9) en date du 29 décembre 2022, dont il ressort qu'il a travaillé pour 5 employeurs au cours de l'année 2020, et trois employeurs au cours de l'année 2021, ce qui est confirmé par ses propres déclarations de revenus (pièces 11 et 13) ;
- que dans une autre affaire enregistrée devant le conseil de prud'hommes de Nanterre (pièces 6 et 7), M. [B] a soutenu avoir travaillé à temps plein comme responsable comptable de la société [8] du 1er juillet 2014 au 30 décembre 2020, soit a minima sur une période de seize mois chevauchant son contrat de travail avec la société [5], où il était également censé travailler à temps plein en qualité de responsable comptable (de septembre 2019 au 30 décembre 2020)';
- que sur l'année 2021, aucune rémunération n'a été déclarée concernant la société [5] (pièce 9 ' relevé de carrière).
Il résulte donc des éléments produits que la réalité d'un emploi effectif à temps plein à l'égard de la société [5] [9] est fictive au vu de l'existence de plusieurs employeurs, y compris d'autres emplois à temps plein, sur les mêmes périodes, ce qui n'est pas matériellement exécutable.
En ce qui concerne le lien de subordination, celui-ci s'apprécie in concreto, à partir des conditions réelles d'exercice des fonctions : existence d'un supérieur hiérarchique, contrôle de l'activité, pouvoir de sanction.
La Cour de cassation a écarté le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social lorsque le dirigeant conservait la maîtrise complète de ses fonctions malgré une clause de subordination formelle (Cass. Soc., 27 novembre 2024, n° 23-10.389).
En outre, si le fait d'être porteur de parts sociales n'exclut pas en lui-même le lien de subordination, l'immixtion dans la gestion s'assimilant à une co-gérance ou la direction de fait de la société sont exclusives d'un tel lien. (Soc., 8 juin 2017, n° 16-12574).
En l'espèce, il résulte des éléments produits par le mandataire judiciaire (pièces 2 à 9) que M. [B] a géré directement avec celui-ci la liquidation judiciaire de la société, par courriel, sans mettre en copie aucun dirigeant de la société [5], y compris postérieurement à son propre licenciement du 27 juillet 2023. Ainsi, M.