MOTIFS
Sur l'effet dévolutif et la portée de l'appel
Selon l'article 562 du code de procédure civile, l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs du jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.
Les chefs de dispositif qui ont condamné l'employeur au paiement d'une somme de 2140,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne font pas l'objet d'appel.
Ces points ne sont pas dévolus à la cour et le jugement est définitif de ces chefs.
Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat
Sur la demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet
- Sur la recevabilité de la demande
L'employeur soutient que la demande en requalification est irrecevable comme prescrite, la salariée ne répond pas.
L'employeur cite à la fois les dispositions de l'article L.1471-1 alinéa 1 du code du travail et L. 3245-1 du même code. Il indique que la relation de travail ayant débuté le 1er mai 2015 qui marque le point de départ du délai de prescription, la demande est prescrite depuis le mois de mai 2018 en sorte que la salariée qui a saisi la juridiction prud'homale le 26 mars 2021 est irrecevable à agir.
La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail.
Aux termes de ce texte, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.
Il résulte de la combinaison des articles L. 3242-1 et L. 3245-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré.
Licenciée le 20 juillet 2020 et ayant saisi le conseil de prud'hommes le 26 mars 2021, salariée saisit la cour d'une demande de rappel de salaire sur la période allant 26 mars 2018 au 13 février 2019 il convient d'en prendre acte et de dire que sa demande est recevable.
- Sur le fond
Selon les dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.
Il mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée
hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
L'absence d'écrit ou l'écrit ne mentionnant pas la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur, qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
A hauteur d'appel l'employeur produit un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel non signé en date du 12 janvier 2015 pour la période du 12 janvier au 12 avril 2015. Il verse également une fiche de renseignement mentionnant une durée de travail de 25 heures par semaine à raison de cinq heures par jour du lundi au vendredi.
Il sera relevé que le contrat produit a cours pour la période du 12 janvier au 12 avril 2015 alors que l'employeur affirme que la relation de travail a débuté le 1er mai 2015 ( page 6 de ses écritures). Il ne s'explique pas sur cet élément.
Ainsi que l'indique la salariée, l'employeur ne produit aucun élément permettant de considérer comme il l'affirme sans offre de preuve qu'il a transmis le contrat de travail à la salariée qui a abusivement refusé de le signer.
Il convient donc de considérer que le contrat de travail à temps partiel, qui n'a pas fait l'objet d'un écrit, est présumé à temps complet.
Sur la période concernée par la demande de rappel de salaire l'examen des bulletins de paie produit montre que la durée du travail a varié de 86,60 à 108,33 heures par mois. Par ailleurs, même si les témoignages versés par l'employeur mentionnent que la salariée travaillait sur le service du midi, Mme [H], amie de la salariée déclare que le gérant de l'établissement lorsqu'il était débordé le soir appelait la salariée « pour qu'elle vienne à son secours ». Par ailleurs, la fiche de renseignements sur laquelle l'employeur s'appuie pour exciper d'une durée de travail et d'horaires fixes n'a aucune valeur contractuelle. Il sera ajouté que, comme le relève la salariée, l'employeur ne rapporte pas non plus la preuve que ce document lui a été transmis.
De l'ensemble de ces éléments, il résulte que l'employeur ne rapporte pas la preuve ni de la durée exacte convenue, ni du fait que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
Il échoue ainsi à renverser la présomption de travail à temps complet.
Il convient donc d'allouer un rappel de salaire à la salariée sur la base d'un temps complet.
Cette dernière prend pour référence le SMIC pour un temps complet duquel elle déduit un salaire moyen versé.
En déduisant du réclamé par la salariée pour un travail temps complet les salaires effectivement versés à la salariée sur la période concernée par la requalification, il convient, dans la limite du quantum de confirmer le jugement sur le montant alloué au titre du rappel de salaire outre congés payés afférents sauf à préciser que les condamnations s'entendent en brut.
Sur la demande au titre du manquement à l'obligation de sécurité
Il résulte l'article L.4121-1 du code du travail que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du même code.
La salariée soutient qu'elle a été victime de l'attitude de son employeur qui a fait preuve d'agissements brutaux et vexatoires à son égard ce que conteste ce dernier.
A titre liminaire, il convient de rappeler que la preuve étant libre en matière prud'homale, le juge demeure libre d'apprécier la valeur et la portée des attestations produites quand bien même elles ne seraient pas conformes aux prévisions de l'article 202 du code de procédure civile.
A ce titre, faute de pièce d'identité permettant de déterminer l'auteur de l'attestation, il ne peut être considéré que la pièce 8 versée par l'appelante désignée dans le BCP sous l'intitulé « attestation de Madame [O] [F] du 17 janvier 2021 » a bien été rédigée par ses soins.
Pour le reste, Mme [A], amie de la salariée et cliente témoigne du manque de respect du gérant de l'établissement envers son personnel et fait état d'insultes et de remarques déplacées. Mme [H], amie de la salariée et cliente témoigne pour sa part de l'attitude vexatoire du gérant à l'égard de la salariée en indiquant qu'il la rabaissait, elle ajoute que « tout était prétexte à dispute ».