Vu la procédure suivante :
Par une requête, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 27 juin et 16 juillet 2024, 12 et 22 mai et le 14 octobre 2025 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Belle Normandie Environnement, l'association Sea Shepherd France, l'association Libre horizon et le Groupement régional des associations de protection de l'environnement demandent au Conseil d'Etat :
1°) d’annuler l’arrêté du préfet du Calvados du 28 février 2024, complémentaire à l’arrêté préfectoral du 8 juin 2016, et portant dérogation à l’interdiction stricte de perturbation, destruction et altération d’aires de repos d’espèces animales protégées ;
2°) de mettre à la charge solidaire de l’Etat et de la société Eoliennes Offshore du Calvados la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de l’environnement ;
- l’arrêté du 19 février 2007 du ministre de l’agriculture et de la pêche et la ministre de l’écologie et du développement durable fixant les conditions de demande et d'instruction des dérogations définies au 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement portant sur des espèces de faune et de flore sauvages protégées ;
- l’arrêté du 23 avril 2007 des ministres chargés de l’agriculture et de l’environnement fixant la liste des mammifères terrestres protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;
- l’arrêté du 29 octobre 2009 des ministres chargés de l’agriculture et de l’environnement fixant la liste des oiseaux protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;
- l’arrêté du 1er juillet 2011 des ministres chargés de l’agriculture et de l’environnement du 1er juillet 2011 fixant la liste des mammifères marins protégés sur le territoire national et les modalités de leur protection ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Antoine Berger, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, au cabinet Munier-Apaire, avocat de l'Association Belle Normandie Environnement et autres, et à la SARL cabinet Briard, Bonichot et Associés, avocat de la société Eoliennes Offshore du Calvados ;
Considérant ce qui suit :
1. Par un arrêté du 8 juin 2016, modifié le 24 décembre 2021 et le 15 février 2024, le préfet du Calvados a délivré à la société Éoliennes offshore du Calvados une autorisation au titre de l’article L. 214-3 du code de l’environnement en vue de la construction et de l’exploitation d’un parc éolien en mer au large de la commune de Courseulles-sur-Mer (Calvados). Par un arrêté du 28 février 2024, le préfet du Calvados a complété cette autorisation environnementale en délivrant une dérogation à l’interdiction stricte de perturbation intentionnelle, de destruction d’individus et d’altération d’aires de repos d’espèces protégées, sur le fondement des dispositions de l’article L. 411-2 du code de l’environnement.
2. Le I de l’article L. 411-1 du code de l’environnement comporte un ensemble d’interdictions visant à assurer la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats. Sont ainsi interdits : « 1° la mutilation, la destruction, la capture ou l'enlèvement, la perturbation intentionnelle (…) d'animaux de ces espèces (…) ; / (…) / 3° La destruction, l'altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d'espèces (…) ». Toutefois, le 4° de l’article L. 411-2 du même code permet à l’autorité administrative de délivrer des dérogations à ces interdictions dès lors que sont remplies trois conditions distinctes et cumulatives tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante, à la condition de ne pas nuire « au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle » et, enfin, à la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs qu’il énumère limitativement et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d'intérêt public majeur.
Sur l’incompétence de l’auteur de la décision :
3. Aux termes de l’article R. 411-6 du code de l’environnement : « Les dérogations définies au 4° de l'article L. 411-2 sont accordées par le préfet, sauf dans les cas prévus aux articles R. 411-7 et R. 411-8. (…) Toutefois, lorsque la dérogation est sollicitée pour un projet entrant dans le champ d'application de l'article L. 181-1, l'autorisation environnementale prévue par cet article tient lieu de la dérogation définie par le 4° de l'article L. 411-2. La demande est alors instruite et délivrée dans les conditions prévues par le chapitre unique du titre VIII du livre Ier pour l'autorisation environnementale (…) ». L’article R. 411-8 prévoit que cette dérogation est délivrée par le ministre chargé de la protection de la nature pour certaines opérations concernant des espèces de vertébrés protégés menacés d’extinction, l’article R. 411-9 prévoyant la compétence conjointe des ministres chargés de la protection de la nature et des pêches maritimes lorsque sont concernées des espèces marines. Il résulte de l'article 15 de l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 que les autorisations délivrées au titre de la police de l'eau en application de l'article L. 214-3 du code de l'environnement, antérieurement au 1er mars 2017, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 26 janvier 2017, sont considérées, à compter de cette date, comme des autorisations environnementales. Aux termes du premier alinéa des articles R. 181-2 et R. 181-45 du code de l’environnement, l'autorité administrative compétente pour délivrer l'autorisation environnementale et les arrêtés fixant des prescriptions complémentaires est le préfet du département dans lequel est situé le projet. Aux termes de l’article R. 181-28 du même code : « Lorsque l'autorisation environnementale est demandée pour un projet pour lequel elle tient lieu de dérogation aux interdictions édictées en application du 4° de l'article L. 411-2, (…) le préfet saisit pour avis le Conseil national de la protection de la nature, qui se prononce dans le délai de deux mois, dans les cas suivants : / 1° La dérogation dont l'autorisation environnementale tient lieu concerne une espèce figurant sur la liste établie en application de l'article R. 411-8-1. Si l'avis du Conseil national de la protection de la nature est défavorable, le préfet saisit pour avis conforme le ministre chargé de la protection de la nature ainsi que, si la dérogation concerne une espèce marine, le ministre chargé des pêches maritimes (…) ».
4. Il résulte des dispositions citées au point 3 que le préfet est compétent pour délivrer une autorisation environnementale tenant lieu de dérogation à l’interdiction d’atteinte aux espèces protégées, ou un arrêté de prescription complémentaire à une autorisation environnementale portant une telle dérogation, le régime particulier des articles R. 411-8 et R. 411-9 ne trouvant pas à s’appliquer lorsqu’une dérogation est sollicitée pour un projet devant faire l’objet d’une autorisation environnementale. En l’espèce, dès lors que l’autorisation délivrée le 8 juin 2016 est considérée comme une autorisation environnementale, le préfet était compétent pour délivrer l’arrêté du 28 février 2024 complétant cette autorisation et portant dérogation à l’interdiction d’atteinte aux espèces protégées. Par suite, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l’arrêté litigieux est entaché d’incompétence.
Sur l’insuffisance du diagnostic écologique joint à la demande de dérogation :
5. Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 19 février 2007 fixant les conditions de demande et d’instruction des dérogations définies au 4° de l’article L.